Procurador de cuidados de saúde: representante ou núncio?

Mesmo antes da publicação e entrada em vigor da Lei nº25/2012 de 16 de Julho, já alguma doutrina admitia a figura do procurador e da procuração de cuidados de saúde725.

A Lei nº25/2012 veio colocar fim a qualquer dúvida que se pudesse suscitar quanto à sua admissibilidade, dedicando um capítulo ao "Procurador e procuração de cuidados de saúde" (artigos 11º, 12º, 13º e 14º).

E, nos termos do artigo 12º nº1, diz-se que através da procuração se atribuem a uma pessoa (procurador) "poderes representativos em matéria de cuidados de saúde, para que aquela os exerça no caso de o outorgante se encontrar incapaz de expressar de forma pessoal e autónoma a sua vontade".

Acontece, porém, que pese embora a terminologia utilizada pelo legislador ("poderes representativos"), não nos parece totalmente pacífica a qualificação do procurador de cuidados de saúde como representante.

724 _{Neste sentido: Vera Lúcia Raposo, No dia em que a morte chegar, op.cit., p.84; Directivas Antecipadas de}

Vontade…, op. cit., pp. 178, 184; João Carlos Loureiro, Metáfora do Vegetal ou Metáfora do Pessoal? Considerações jurídicas em torno do estado vegetativo crónico, in Cadernos de Bioética, 8, 1994, p.41; André Gonçalves Pereira, op.cit., pp. 250, 251.

725 _{Assim, por exemplo: André Gonçalo Dias Pereira, ob. cit., pp. 250 e ss.; Rui Nunes e Helena Pereira de}

Melo, ob. cit., pp. 158-160; Paula Távora Vítor, Procurador para Cuidados de Saúde - Importância de Um Novo Decisor, in Lex Medicinae, Revista Portuguesa de Direito da Saúde, Ano 1, nº1, Coimbra Editora, 2004, pp. 121-134; João Carlos Loureiro, ibidem.

197 E não são só os diversos exemplos de pouco rigor do legislador726 que nos permitem tal dúvida. Trata-se de algo mais complexo e tem que ver com a distinção, aparentemente fácil de enunciar, entre representante e núncio.

Enquanto o representante realiza o acto (ou negócio), emitindo uma declaração própria em nome do representado727 (cfr. artigo 258º do Código Civil), o núncio transmite uma declaração da autoria de outrem que, portanto, não resulta da sua vontade, sendo assim, um mero meio de que se serve o principal (cfr. artigo 250º do Código Civil)728. Por isso: per

nuncium, quasi per literas.

No caso do procurador de cuidados de saúde, a questão a clarificar é a de saber qual o papel e relevância da vontade daquele. Dito de outra forma, se para a distinção (entre núncio e representante) se entender determinante a relação interna com o dominus (outorgante da procuração), qual o "espaço" existente para uma decisão própria do "intermediário" (procurador).

A questão parece-nos pertinente, atenta a natureza pessoalíssima dos direitos de personalidade envolvidos. Dada a sua complexidade, é merecedora de estudo e reflexão autónomos, que a presente dissertação não comporta.

De qualquer modo, dá-se aqui conta que JOSÉ GONZÁLEZ729 pronuncia-se no sentido de que o procurador não é um simples núncio, mas sim um “representante voluntário”730

, “porque, devendo embora levar em conta os valores vitais perfilhados pelo outorgante para fazer as opções que lhe cabem, goza de uma margem mais ou menos ampla de actuação”. O mesmo autor adianta ainda duas outras asserções sobre a figura do procurador de cuidados de saúde que, pela sua acuidade e consequências, merecem destaque.

Afirma que, “ao aceitar a procuração, o representante deve atuar no interesse do representado”, acrescentando que “(n)ão goza de numa mera faculdade de agir, mas

726 _{V. infra o capítulo XI da presente dissertação.}

727 _{Vera Lúcia Raposo sustenta que o procurador de cuidados de saúde ‘interpreta a suposta vontade do}

representado de acordo com os seus valores e objectivos’ – Directivas Antecipadas de Vontade: em busca da lei perdida, op.cit., p. 175.

728

Acompanha-se aqui de perto Raúl Guichard, Sobre a Distinção entre Núncio e Representante, in Scientia Iuridica, Julho-Dezembro de 1995, Tomo XLIV, Números 256/258, Braga, pp. 317-329.

729 _{Op.cit., pp.140, 141.}

730 _{A representação voluntária funda-se na celebração de um negócio jurídico unilateral, a saber: a}

198 encontra-se antes vinculado a obrar no sentido predefinido, quando tal se tornar indispensável”731

.

Antes de mais, dir-se-á que para a procuração ser eficaz não é necessária a aceitação732, pelo que o beneficiário tem de renunciar a ela no caso de não querer ser procurador (cf. artigo 265.°, n° 1, do CC), isto é, estamos perante um negócio jurídico unilateral733.Trata- se de um negócio jurídico unilateral receptício (ou recipiendo), cujo destinatário, de acordo com a melhor doutrina734, é o terceiro com quem o representante contrata em nome do representado, e não o representante735.

Ademais, defende ainda o referido autor que, pese embora, em geral, os poderes concedidos ao mandatário encerrem a faculdade de substabelecer ou submandatar (artigo 1165º do CC), isso é “inadmissível” no que diz respeito à procuração de cuidados de saúde, por esta possuir carácter pessoalíssimo.

A tese parece-nos defensável de jure constituendo, mas já não perante o regime legal resultante do artigo 12º nº2 da Lei nº25/2912 (pelo menos perante a literalidade do referido preceito). É que ali se diz que à procuração de cuidados de saúde é aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 262.º, 264.º e nos nºs 1 e 2 do artigo 265.º do Código Civil. Ora, o artigo 264º nº1 do CC dispõe que o procurador pode fazer-se se a faculdade de substituição resultar do conteúdo da procuração. Dito de outra forma: o mandante pode, no texto da procuração, conferir ao mandatário a faculdade de se fazer substituir, substabelecendo em terceiro.

Não se ignora que o citado artigo 12º nº2 da Lei nº25/2012 manda aplicar o regime dos artigos 262º, 264º e 265º nºs 1 e 2 do CC, “com as necessárias adaptações”. No entanto, não pode igualmente ignorar-se que ao legislador teria sido fácil (se fosse essa a sua

731 _{Op.cit., p.145.}

732

João Nuno Calvão da Silva, Procuração (artigo 116.º do Código do Notariado e artigo 38.º do Decreto- Lei n.º 76-A/2006, de 29 de Março), (Em linha), (Consultado em 16.05.2016), disponível em http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idsc=64444&ida=64453.

733

Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4.ª edição (por António Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto), Coimbra Editora, 2005,

734 _{Neste sentido, v. Ferrer Correia, “A procuração na teoria da representação voluntária”, in Estudos}

Jurídicos, II – Direito civil e comercial. Direito criminal, 2.ª edição, (reimpressão), Coimbra, 1995, págs. 30- 32.

735

Para Januário Gomes, o destinatário natural da procuração é o representante, o qual não pode prevalecer- se dos poderes conferidos enquanto não receber a procuração ou tiver conhecimento desses poderes. No entanto este autor reconhece: “embora a relação de representação respeite apenas ao representado e ao representante, é perante terceiros que a mesma está mediatamente destinada a operar”. V. Manuel Januário da Costa Gomes, Em tema de revogação do mandato civil, Coimbra, 1989, pág. 237.

199 intenção) afastar a possibilidade de substabelecimento de poderes, utilizando, para a referência ao artigo 264º, a mesma técnica que usou quando se referiu ao artigo 265º, aqui referindo que são aplicáveis os nºs 1 e 2 e não, por consequência, o nº3. Bastaria, portanto, que ao referir-se ao artigo 264º, dissesse: “264º nº4” (já que os números 1, 2 e 3 regulam a possibilidade de substituição).

Ou seja, parece que o legislador português quis permitir expressamente a possibilidade de o procurador de cuidados de saúde poder substabelecer em terceiro os poderes que lhe foram conferidos, opção que não deixa de ser, no mínimo, estranha. Com efeito, como compreender esta solução legislativa, face ao regime constante da Lei nº25/2012, segundo o qual o “outorgante pode nomear um segundo procurador de cuidados de saúde, para o caso de impedimento do indicado”? (artigo 11º nº5). É que esta limitação parece agasalhar- se em ideias de cautela, atenta a natureza pessoalíssima dos bens jurídicos em causa – um segundo mandatário escolhido pelo próprio mandante só pode intervir em caso de impedimento do primeiro procurador. Mas este pode escolher uma terceira pessoa (à revelia do próprio mandante) para o substituir?...

200 CAPÍTULO X – DECLARAÇÕES ANTECIPADAS DE VONTADE EM MATÉRIA DE CUIDADOS DE SAÚDE:PRECISÃO DE CONCEITOS E NATUREZA JURÍDICA