Suprimento da capacidade de exercício do menor – as responsabilidades como fórmula paradigmática de suprimento

O poder paternal (rectius, as responsabilidades parentais) é admitidamente a fórmula paradigmática de suprimento da incapacidade de exercício dos menores, traduzindo-se “no complexo de poderes e deveres que a lie atribui ou impõe aos pais para regerem a pessoa e os bens dos filhos menores”644

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O artigo 1878º. nº 1 do Código Civil, explicitando o conteúdo das responsabilidades parentais, diz que “Compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e

saúde destes, prover aos seus sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens”.

641

Idem, p. 194.

642 _{Esta regra de incapacidade geral de exercício tem excepções de que se dará conta infra.}

643 _{Nesse sentido cf. Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, op.cit., pp. 222-224.} 644 _{Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Família, Vol. I, Introdução}

172 É pacífica a doutrina que, quanto à natureza do poder paternal, o classifica como um conjunto de poderes deveres ou poderes funcionais cometidos a ambos os progenitores a fim de que estes realizem e promovam o interesse do filho645.

Do teor do referido artigo 1878º parece resultar que o conteúdo das responsabilidades parentais se apresenta em dois planos, sendo um relativo aos bens do filho (administração dos bens e representação – artigos 1888º a 1900º. do Código Civil) e outro relativo à pessoa do filho (segurança, saúde, sustento, educação – artigos. 1885º. a 1887º. do Código Civil).

Daqui decorre que é aos pais (detentores do poder paternal) que cabe, em primeiro lugar, zelar pela protecção da saúde do menor. Isto não pode querer dizer outra coisa que não seja a atribuição aos pais de um direito de decidir pelo filho no que disser respeito a cuidados de saúde. Dito de outra maneira, são em princípio os pais que, na qualidade de representantes legais do filho, têm o direito de autorizar ou recusar a intervenção ou tratamento sobre este.

Neste sentido, milita também o teor do nº. 2 do artigo 6º. da Convenção dos Direitos do Homem e da Biomedicina, onde se lê : “Quando, de acordo com a lei, um menor não tem a capacidade para consentir numa intervenção, a intervenção apenas pode ser efectuada com a autorização do seu representante, de uma autoridade ou de uma pessoa ou entidade designada pela lei”. Em o nº. 3 da Base XIV da Lei de Bases da Saúde que afirma : “Relativamente a menores e incapazes, a lei deve prever as condições em que os seus representantes legais podem exercer os direitos que lhes cabem, designadamente, o de recusarem a assistência, com observância dos princípios constitucionais definidos”.

Entendimento, aliás, que se subscreve nos termos colocados por ARMANDO LEANDRO: “independentemente, porém da sua qualificação jurídica rigorosa, parece dever-se concluir que o Estado e terceiros têm, em principio, um dever geral de abstenção relativamente a esse poder; assim se respeita um dos aspectos mais relevantes da intimidade da vida familiar”646

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Importa, contudo, recordar um aspecto que a doutrina tem feito notar relativamente às decisões dos pais relativamente aos filhos em matéria de saúde. Tais decisões não se

645 _{Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, op.cit., pp. 170, 171 e 225.} 646

173 reconduzem à ideia de um verdadeiro e próprio consentimento, uma vez que este é, por definição, um acto pessoal que se traduz na expressão de vontade da pessoa a cujo corpo respeita a intervenção ou tratamento médico. Daqui extraem-se diversas ilações, sendo que a primeira a de que a liberdade pessoal em que assenta o consentimento “não se comunica ao representante legal”647

. A ser assim, a decisão tomada pelos pais ao abrigo do exercício das responsabilidades parentais traduz-se não num consentimento, mas sim numa autorização dos pais para a prática de determinadas intervenções ou tratamentos médicos sobre o filho. Sustentando esta posição, NATHALIE GIRARD afirma que é “impossível para o titular do poder paternal ou mesmo para um tribunal dar um consentimento em nome da criança; Neste caso deve antes falar-se de uma autorização” e ainda que “o titular do poder paternal...dará uma autorização para cuidados de saúde e não um consentimento”648

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Ou seja, a faculdade que os pais têm de decidir sobre o menor não se funde no direito à autodeterminação dos pais (que, no caso, não serão os pacientes), mas antes no exercício do poder dever de zelar pela sua saúde.

A doutrina costuma apontar excepções ou limites para o exercício, pelos pais, do poder de consentir ou recusar tratamento médico relativamente aos filhos.

Tais apontadas excepções são normalmente três, a saber:

i. As que resultam da acção do Estado no cumprimento de politicas de saúde pública: é, por exemplo, o caso das intervenções médicas, ditadas por razões de saúde pública, que se traduzem na vacinação e sujeição a certos exames para se determinar certas doenças

ii. As que resultam de circunstâncias em que a autorização dos pais não é possível de obter: são situações em que o médico não consegue atempadamente solicitar e obter a autorização dos pais e existe uma situação de urgência relativamente à integridade física ou vida do menor; porque a noção de urgência pode limitar a autorização dos pais, “deve ser interpretada restritivamente”649

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647

Costa Andrade, Anotação ao artigo 156º .Comentário Conimbricense, cit. p.383.

648 _{Le consentement du mineur aux soins médicaux, Lés éditions Yvon Blais, Inc., Cowansville, 1993, pp. 48,}

49.

649 _{Rosa Cândido Martins, A criança, o adolescente e o acto médico, o problema do consentimento, op.cit., p.}

174 iii. As que resultam da idade e da capacidade de discernimento do menor as situações que aqui se podem conceber respeitam ao que tem sido designado como um novo ramo da capacidade de exercício e de que se passa agora a dar conta.