Reserva do possível

Por fim, passo à análise do consagrado conceito de “reserva do possível”, este sim verdadeiro limite à concretização dos direitos humanos fundamentais, notadamente sociais. Alerta de enorme relevo deve ser feito desde o início, uma vez que se trata, uma vez mais, de construção alemã, mais precisamente do Tribunal Constitucional Federal alemão, em julgamento proferido na década de 70, no qual se afirmou a tese da impossibilidade material fática de garantia de acesso universal ao ensino superior258_.

Logo, as mesmas reservas anteriormente feitas, quando da análise do conceito alemão de “mínimo existencial” e sua importação acrítica para o sistema jurídico pátrio, sem qualquer adaptação ou crivo prévio de viabilidade e utilidade, são aqui renovadas259_.

       essencial é relativo e que as hipóteses de restrição decorrem do choque entre os mesmos no caso concreto

(teoria externa). O grande ganho na adoção de tal posição diz respeito à imposição de um ônus

argumentativo à autoridade competente para que possa restringir direitos humanos fundamentais. Sugiro

um breve retorno ao capítulo 4 para melhor compreensão do tema. 256_{GONÇALVES, Cláudia Maria da Costa. op. cit., p. 186.}

257_{“Uma vez que, em Estado constitucional, com justiça constitucional, cabe ao poder judicial, em princípio,} assegurar o cumprimento desses deveres e observância desses direitos, então os direitos sociais constitucionalmente consagrados passam a ser direitos individualmente titulados, oponíveis ao Estado e judicialmente impostos à observância da maioria democrática. Podemos considerar que não foi a escolha política mais acertada, mas, no plano jurídico, esse foi o resultado e a natureza que resultaram da consagração constitucional dos direitos sociais como direitos fundamentais”. NOVAIS, Jorge Reis. op. cit., p. 322.

258_{Confira-se, a propósito: i) ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, cit., p. 435-440; ii)} OLIVEIRA, Fernando Fróes. op. cit., p. 41; iii) MOREIRA, Alinie da Matta. op. cit., p. 51; iv) KELBERT, Fabiana Okchstein. op. cit., p. 69-71; v) BITENCOURT, Caroline Müller. op. cit., p. 141-146.

No tocante ao conceito260 _{de “reserva do possível”, não obstante respeitáveis}

posições doutrinárias em sentido diverso261_{, comungo do entendimento daqueles que}

defendem não se tratar de limite imanente aos direitos humanos fundamentais sociais, mas, de limite externo, decorrente do maior dispêndio embutido em sua concretização262_,

devendo ser entendido sob um tríplice aspecto, a saber: i) da efetiva disponibilidade fática de recursos financeiros para a implementação dos direitos sociais; ii) da disponibilidade jurídica de recursos materiais e humanos (questão orçamentária); iii) da proporcionalidade e razoabilidade da prestação exigível pelo eventual titular do direito263_.

Ou seja, a reserva do possível representa uma maior dificuldade na concretização dos direitos humanos fundamentais sociais em função de sua carga majoritariamente prestacional, impondo diversos ônus ao Estado em termos de criação e implementação de

260_{Para um apanhado dos conceitos doutrinários acerca da “reserva do possível”, confiram-se: i) KELBERT,} Fabiana Okchstein. op. cit., p. 71-78; ii) TORRES, Ricardo Lobo. op. cit., p. 103-110.

261_{Interessante viés de análise da questão é aquele atinente ao “custo dos direitos”, em que se parte da} premissa de que a concretização de todo e qualquer direito implica em elevados custos estatais, sendo que a alguém deve caber a escolha de onde aplicar os recursos públicos (“escolhas trágicas”), viés esse exposto na obra de referência de autoria de Cass Sustein e Stephen Holmes, intitulada “The cost of rights”, analisada com profundidade, no Brasil, por Flávio Galdino, em sua obra Introdução à teoria dos custos dos

direitos: direitos não nascem em árvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, para a qual remeto o leitor

para que se aprofunde no estudo. Sucede que, dentro das premissas adotadas no presente trabalho, de que os direitos humanos fundamentais sociais são fruto de intensas lutas pelo reconhecimento do ser humano como sujeito de direitos e integram um regime jurídico único, de elevada envergadura constitucional, inseridos no atual enfoque neoconstitucionalista concretista, não há como concordar com as teses desenvolvidas unicamente a partir do enfoque dos direitos sociais sob o prisma dos “custos dos direitos”, pois levam, invariavelmente, ao reconhecimento de limites imanentes aos mesmos, com sua colocação em nível inferior de importância e eficácia se comparados com os clássicos direitos de liberdade, logo, fora de um regime jurídico único.

262_{Não obstante concorde com a premissa dos adeptos das teorias relativas aos “custos dos direitos”, no} sentido de que a concretização de todos os direitos implica em altos custos econômicos, mesmo nos casos dos direitos clássicos de liberdade, nos quais a existência de um aparato estatal mínimo garantidor de tais liberdades públicas (Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, além das estruturas policiais e eleitorais) é condição imprescindível à sua garantia, reputo como inegável que os direitos sociais implicam em deveres

prestacionais indeclináveis pelo Estado, o que implica, comparativamente aos direitos de liberdade, em custos mais elevados, a demandar maior arrecadação tributária para se fazer frente aos mesmos. Confira-

se, a propósito, excelente justificativa apresentada por Virgílio Afonso da Silva, que a meu ver demonstra como a implementação dos direitos sociais é mais custosa do que a dos direitos de liberdade: “A segunda parte da resposta está intimamente ligada a essa primeira: a criação das condições de exercício dos direitos sociais é, pura e simplesmente, mais cara. Isso porque essas condições, além de incluírem tudo aquilo que é necessário para a produção de efeitos das liberdades públicas – proteção, organizações, procedimentos, etc. -, exigem algo a mais. E esse ‘algo a mais’, além de pressupor recursos financeiros não disponíveis, costuma ser específico para cada um dos direitos sociais – o que aumenta ainda mais seus custos”. SILVA, Virgílio Afonso da. op. cit., p. 241.

263_{“A partir do exposto, há como sustentar que a assim designada reserva do possível apresenta pelo menos} uma dimensão tríplice, que abrange a) a efetiva disponibilidade fática dos recursos para a efetivação dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, que guarda íntima conexão com a distribuição das receitas e competências tributárias, orçamentárias, legislativas e administrativas, entre outras, e que, além disso, reclama equacionamento, notadamente no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional federativo; c) já na perspectiva (também) do eventual titular de um direito a prestações sociais, a reserva do possível envolve o problema da proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua exigibilidade e, nesta quadra, também da sua razoabilidade”. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, cit., p. 304.

condições materiais necessárias à sua efetivação, o que implica em maiores gastos estatais se comparados aos custos dos direitos clássicos de liberdade.

A reserva do possível configura instituto presente na concretização de todos os direitos humanos fundamentais – aqui reside a correção do ponto de partida das teorias dos “custos dos direitos”, já que a concretização de todos os direitos impõe custos econômicos – porém, com maior carga sobre os direitos sociais.

Trata-se de conceito englobador de certas limitações econômicas (limites fáticos) e jurídicas (limites jurídicos de natureza tributária e financeiro-orçamentária) específicas, presentes na concretização dos direitos sociais, porém, que de forma alguma implicam em negativa de seu reconhecimento como direitos humanos fundamentais, assegurados constitucionalmente, tampouco representando óbice em termos de sua sindicabilidade.

Tal é o sentido da afirmação feita por Robert Alexy, mesmo em se tratando do sistema constitucional alemão, no qual, conforme já explicitado, sequer há direitos sociais arrolados na respectiva carta constitucional:

Mesmo os direitos fundamentais sociais mínimos têm, especialmente quando são muitos que deles necessitam, enormes efeitos financeiros. Mas isso, isoladamente considerado, não justifica uma conclusão contrária à sua existência. A força do princípio da competência orçamentária do legislador não é ilimitada. Ele não é um princípio absoluto. Direitos individuais podem ter peso maior que razões político-financeiras264_.

A afirmação supra abarca talvez o maior embate atualmente existente entre os doutrinadores acerca do conceito de “reserva do possível”: trata-se de uma questão eminentemente fático-econômica265_{, de limites financeiro-orçamentários à concretização}

dos direitos sociais, ou de uma questão de escolhas266 _{acerca de quais direitos sociais serão}

implementados, e em qual medida e alcance (escolhas sobre as políticas públicas a serem implementadas)?

264_{ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, cit., p. 512-513.}

265_{Tal foi o enfoque dado pelo Tribunal Constitucional Federal alemão quando da análise da questão do} acesso universal ao ensino superior, e que contaminou as análises doutrinárias realizadas na Alemanha, em Portugal e, certamente, aqui no Brasil, conforme já verificamos em SARLET (SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs.). Direitos fundamentais, orçamento e “reserva do possível”. 2. ed. Porto Alegre: Livr. do Advogado, 2010), ALEXY (Teoria dos direitos fundamentais, cit.), SILVA (Direitos

fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia). Também é a abordagem de: i) KELBERT, Fabiana

Okchstein. op. cit., p. 78-89; ii) CANOTILHO, José Joaquim Gomes. op. cit., p. 477-478 e 480-482; iii) LAZARI, Rafael José Nadim de. op. cit., p. 61-62; iv) ALMEIDA, Luiz Antônio Freitas de. op. cit., p. 189-197. 266_{Tal enfoque é típico da doutrina norte-americana, tendo em Cass Sustein e Stephen Holmes sua obra}

referência, intitulada “The cost of rights”, com ressonância no Brasil por parte dos seguintes autores: i) GALDINO; op. cit.; p. 215-235; ii) SCHWARZ, Rodrigo Garcia. op. cit., p. 208-214; ii) BITENCOURT, Caroline Müller. op. cit., p. 152-168.

A resolução do embate passa, necessariamente, pela análise do instituto sob esse

duplo enfoque: como limite fático, de índole econômica, e como questão atinente a quem

compete fazer as escolhas de onde empregar os recursos finitos.

Ou seja, a questão atinente à concretização dos direitos humanos fundamentais sociais e sua justiciabilidade deve passar, necessariamente, pelo crivo da “reserva do possível”, entendida como a existência de limites econômicos e financeiro-orçamentários à sua implementação e, nesse contexto, remeter a quem cabe realizar as escolhas de onde empregar os limitados recursos públicos (as “escolhas trágicas” de Holmes/Sustein).

Tal visão dúplice encontra suporte teórico de peso em Robert Alexy, cujo binômio

regra/princípio cai como uma luva em termos de instrumental teórico idôneo, efetivo e útil

para se proceder ao deslinde das controvérsias.

Isso porque os direitos sociais, realmente, são veiculados pelas cartas constitucionais mediante normas jurídicas dotadas da natureza de princípios, logo, como “mandamentos de otimização”.

Por decorrência, sua atividade de concretização deve se dar dentro das

possibilidades fáticas e jurídicas existentes no momento da aplicação do princípio jurídico, para o que os mecanismos do sopesamento e da proporcionalidade representam caminhos seguros e minimamente objetivos de solução de colisões entre os diversos direitos assegurados constitucionalmente267.

Dentro de tal visão dúplice, é inegável a correspondência do viés preponderantemente fático-econômico com as (im)possibilidades fáticas na doutrina de Alexy, assim como o viés das escolhas trágicas se insere na doutrina de Alexy como (im)possibilidade jurídica, dizendo respeito às normas de distribuição de competências tributárias, de separação entre os poderes estatais, de elaboração dos orçamentos públicos etc268_.

Da análise da reserva do possível sob o enfoque da teoria dos princípios de Alexy, com ênfase nos ensinamentos de Virgílio Afonso da Silva, chega-se à conclusão,

267_{Sugiro ao leitor um rápido retorno a tais questões, abordadas no capítulo 4, quando tratei da questão} atinente à “força normativa dos princípios constitucionais”.

268_{Para uma abordagem profunda sobre a reserva do possível dentro da teoria dos princípios de Robert Alexy,} confira-se: MOREIRA, Alinie da Matta. op. cit., com ênfase no Capítulo 2; p. 51-101.

inarredável, de que se trata de limite externo269 _{aos direitos humanos fundamentais,} notadamente sociais, seja como limite fático, seja como limite jurídico.

De qualquer sorte, conforme já afirmado com lastro em Virgílio Afonso da Silva270_,

a vantagem (e segurança) trazida pela utilização da teoria dos princípios de Alexy em tal seara, tomando por pressupostos um suporte fático amplo e a existência de limites externos aos direitos humanos fundamentais, inclusive sociais, é a atribuição do ônus argumentativo

de sua restrição, ou não implementação, ao poder competente para tanto, garantindo-se,

assim, plena justiciabilidade aos direitos sociais, o que está de acordo com a noção tão difundida e defendida nesta obra da existência de um regime jurídico único para os direitos humanos fundamentais.

Os ganhos com tal abordagem são relevantes em termos de evolução doutrinária do tema.

Em primeiro lugar, o enfoque sob o prisma eminentemente fático-econômico, como limitação fática à implementação dos direitos sociais, trouxe uma série de novas abordagens e evoluções em torno do conceito jurídico de orçamento, que deixou de ser uma mera peça formal autorizativa de gastos em favor do Poder Executivo, alçando novos objetivos e alcance, como: i) sua evolução em termos de natureza jurídica para lei material, suscetível de controle pelo Poder Judiciário271_{; ii) instrumento de implementação dos}

direitos humanos fundamentais mediante a adoção de políticas públicas272_{; iii) instrumento}

de vinculação e controle da atividade executiva, voltado à concretização dos direitos assegurados na constituição federal e nas leis ordinárias273_{; iv) novo locus de decisão}       

269_{Reside aqui outra das poucas divergências existentes entre a tese ora exposta e aquela defendida por Jorge Reis} Novais, uma vez que, para ele, a reserva do (financeiramente) possível aparece como limite imanente aos direitos sociais, não como limite externo. Confira-se, a propósito: NOVAIS, Jorge Reis. op. cit., p. 89-109.

270_{Vide, a respeito, transcrição de passagem da obra de Virgílio Afonso da Silva constante do capítulo 4, bem} como nota de rodapé 260.

271_{Confira-se, a respeito: “Cabe observar que o sistema constitucional orçamentário brasileiro aponta para a} natureza material das leis orçamentárias, ao permitir a apresentação de emendas ao projeto de lei orçamentária, bem como ao definir o conteúdo da LDO, em especial, a alteração na legislação tributária, o que coloca em voga o princípio da anualidade fiscal, ao lado da anterioridade tributária, consoante defende, de forma quase isolada, Ives Gandra da Silva Martins”. SILVA, Sandoval Alves da. Direitos sociais: leis orçamentárias como instrumento de implementação. Curitiba: Juruá, 2007. p. 165. Para aprofundamento, confiram-se p. 155-197.

272_{“Do ponto de vista do Estado social, o orçamento não pode ser óbice à concessão dos direitos} fundamentais sociais, mas seu instrumento de realização. A ausência de recursos não é indicativo de que o direito fundamental social não poderá ser concedido, mas fator que determinará a redistribuição dos recursos existentes e a promoção das decisões políticas que elegerão os financiadores deste gasto público”. CANELA JUNIOR, Osvaldo. op. cit., p. 108. Para aprofundamento, confiram-se p. 101-108.

273_{Confira-se: i) JACOB, Cesar Augusto Alckmin. A “reserva do possível”: obrigação de previsão} orçamentária e de aplicação da verba. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo (Orgs.). O

acerca das políticas públicas, mediante a garantia de participação popular ativa por meio do chamado “orçamento participativo”274_.

Assim é que o orçamento – inauguralmente utilizado como verdadeiro óbice à concretização dos direitos humanos fundamentais sociais e à sua justiciabilidade, uma vez que era entendido como mera peça formal autorizativa da realização de gastos pelo Poder Executivo, único a quem caberia a execução das políticas públicas – atualmente, com o avanço da doutrina e das teorias voltadas à efetivação dos direitos assegurados constitucionalmente, passou a ser considerado como um dos principais instrumentos de concretização dos direitos sociais, a ponto de ser – a meu ver corretamente – entendido como instrumento limitador da discricionariedade do Poder Executivo em matéria de implementação das políticas públicas, previamente aprovadas e acolhidas em tal veículo normativo por parte do Legislativo, e sob o controle jurisdicional pleno, por se tratar de lei material.

Conclusão inarredável é a de que o Executivo passa a estar vinculado às decisões tomadas pelo Parlamento no bojo da lei orçamentária, inclusive com a possibilidade de plena judicialização nos casos em que a lei orçamentária não for cumprida.

Em segundo lugar, o enfoque sob o prisma das “escolhas trágicas” – ou seja, quem é competente para efetuar as escolhas de como os recursos públicos devem ser investidos, dentro da ótica dos limites jurídicos à implementação dos direitos sociais – permitiu o desenvolvimento de várias teorias relacionadas à lógica da institutional choice275_{, por meio}

da qual se busca fazer uma análise comparativa de quais instituições reúnem as melhores

condições para implementar determinadas políticas públicas276, tudo com vistas à       

MENDONÇA, Eduardo. Da faculdade de gastar ao dever de agir: o esvaziamento contramajoritário de políticas públicas. In: SOUZA NETO, Claudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Orgs.). Direitos sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 231-278. 274_{Confira-se: SIMÕES, Carlos. op. cit., p. 259-266.}

275_{Trata-se de corrente teórica com raízes norte-americanas, cuja obra de referência tem como autor Neil K.} Komesar, que assim define sua forma de abordagem: “Neste livro, eu me refiro à decisão sobre quem decide como ‘escolha institucional’. O termo ‘institucional’ reflete a realidade de que a decisão sobre quem decide é realmente uma decisão sobre o que se decide. Os tomadores de decisão alternativos não são individuais ou mesmo um pequeno número de indivíduos. Trata-se de processos complexos, como o processo político, o processo de mercado, e o processo judicante, dentro dos quais a interação entre os muitos participantes molda o seu desempenho. Por sua vez, eu me refiro à análise da escolha institucional como sendo uma ‘análise institucional comparativa’ porque a análise da escolha entre as alternativas de tomada de decisão requer a comparação sofisticada entre essas alternativas.” KOMESAR, Neil K.

Imperfect alternatives: choosing Institutions in law, economics, and public policy. Chicago: The University

of Chicago Press, 1996. p. 03 (tradução do original, em inglês).

276_{Muito importante – e interessante – na análise da institutional choice é o reconhecimento das imperfeições} e falhas existentes em todas as instituições passíveis de serem eleitas como competentes para a realização da “escolha trágica”, o que é reconhecido de forma expressa por Komesar na seguinte passagem: “A

utilização dos recursos públicos da forma mais efetiva e eficiente possível (máximo de

direitos sociais assegurados com um mínimo de gastos públicos).

Tal forma de análise vem ao encontro da necessária harmonia que deve reinar entre as três funções estatais clássicas, conforme prescrito, inclusive, pelo artigo 2º, da Constituição de 1988, exigindo de cada qual a busca do diálogo e atuação conjunta, de modo que o Estado trabalhe em coordenação e harmonia, sem dispêndio inútil de forças e recursos materiais.

Dentro das premissas adotadas neste trabalho, no sentido da busca da máxima efetividade possível aos direitos humanos fundamentais sociais, é de se ressaltar a importância que a análise sob o prisma da institutional choice traz em termos de ganhos teóricos e criação de mecanismos para melhor equacionamento na distribuição das funções estatais que devem ficar a cargo de cada um dos Poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário.

Importante ressaltar que tal análise exige a criação de canais institucionais de

atuação conjunta, de modo que as decisões sobre políticas públicas sejam tomadas com a maior participação possível e a maior colheita possível de informações sobre as necessidades sociais, a implicar, sob o prisma do Poder Judiciário, na criação de

instrumentos processuais por meio dos quais as demais funções estatais sejam ouvidas – exatamente no mesmo sentido de evolução propiciado pelos modelos de democracia plural deliberativa277_.

escolha institucional é tão difícil quanto essencial. A escolha sempre se dá entre alternativas altamente imperfeitas. As virtudes e fraquezas de uma instituição frente a outra variam de um conjunto de circunstâncias para outro. Por exemplo, se o processo judicante é o melhor protetor dos direitos de propriedade ou o pior garantidor de segurança não é de maneira nenhuma óbvio. Algumas vezes os tribunais serão os melhores protetores da propriedade privada, e algumas vezes esta tarefa será melhor desempenhada pelo processo político. Algumas vezes os tribunais serão os melhores garantidores de segurança, e algumas vezes esta tarefa será melhor desempenhada pelo processo político ou pelo mercado”.