sentido de que elas ferem o postulado da legalidade, inscrito no artigo 5º, II da Constituição Federal de 1988. Dessa forma, na medida que os juízes apenas têm o dever de obediência à lei, não poderiam se sujeitar às diretrizes oriundas do comando contido na súmula vinculante, pois, do contrário, restaria suprimida garantia do liver convencimento do juiz.
Crítica nesse sentido comumente supõe ser a lei a única fonte de direito no ordenamento jurídico, atribuindo, conseqüentemente, um papel secundário à jurisprudência. Cuida-se do resultado de uma concepção iluminista de lei, ainda que implicitamente adotada. Ocorre que tal crítica não leva em conta o destaque que a jurisprudência ostenta atualmente, inclusive, como visto, na própria experiência brasileira, o que revela a necessidade de reconhecer a jurisprudência como fonte de direito. A submissão à lei, desse modo, não deve ser compreendida como submissão unicamente à lei parlamentar, com exclusão de qualquer outra norma, pois, do contrário, ter-se-ia, na esteira do Estado Legalitário, que todo o direito se reduz ao direito legislado.211
210 Nesse sentido: ZAGREBELSKY, Gustavo. La corte constitucional y la interpretación de la Constitución.
In: LÓPEZ PINA, Antonio (Coord.). División de poderes e interpretacion: hacia una teoria de la práxis constitucional. Madrid: Tecnos, 1987. p. 174.
211 Essa é a observação de Ignacio de Otto, referindo-se à interpretação do artigo 117.1 da Constituição
espanhola, que estabelece a submissão exclusiva ao império da lei e a independência judicial como princípios informadores da jurisdição: “O argumento de que o juiz não pode estar submetido à jurisprudência porque está submetido exclusivamente à lei passa por alto que a submissão à lei não significa tão-só à lei parlamentaria, com exclusão de qualquer outra norma. Tal intelecção do preceito tem sua origem no fato de que na doutrina revolucionária o direito era reduzido à lei do Corpo Legislativo (...). Submissão do juiz à lei é obviamente submissão do juiz a todo o direito (...). A expressão ‘lei’ do artigo 117.1 da Constituição, portanto, não é em si mesma argumento para excluir a sujeição do juiz à jurisprudência.” (OTTO, Ignacio de, Derecho constitucional: sistema de fuentes, cit., p. 300). Expondo o viés ideológico (liberal-iluminista) dessa concepção de “vinculação do juiz à lei”, ver: ANZON, Adele. Il
valore del precedente nel giudizio sulle leggi: l’esperienza italiana alla luce di um’analisi comparata sul regime del Richterrecht. Milano: Giuffrè, 1995. p. 101 e ss.
Sucede que não só tais concepções iluministas de lei e de função judicial restaram superadas com o advento do Estado Constitucional, como não se compadecem com a existência de um tribunal constitucional encarregado de fixar o sentido e alcance dos preceitos constitucionais e das disposições infraconstitucionais à luz da Constituição. Com efeito, não se trata de mera obediência ao texto puro e frio da lei ou da Constituição, mas sim à norma que se elabora a partir de seus enunciados212. Desse modo, deve haver uma necessária sobreposição da interpretação jurídica firmada pelo tribunal constitucional em relação às demais instâncias judiciais, especialmente para pôr fim a uma considerável divergência judicial. Em se tratando de um órgão como o Supremo Tribunal Federal, criado pela própria Constituição, cuja principal função consiste em salvaguardá-la, o descumprimento de suas decisões (interpretações) representa desprestígio da própria Constituição.
Nessa linha de pensamento, observa Balaguer Callejón que a jurisdição constitucional reformulou de maneira indireta a sujeição do juiz à lei. Essa sujeição deve agora levar em conta a existência de um órgão máximo da jurisdição constitucional. Assim, essa vinculação do juiz não se refere apenas ao texto legal, mas sim à interpretação desse texto realizada pelo tribunal constitucional213. Levando isso em conta, deve ser revista a idéia de que, nos sistemas romanísticos, os órgãos judiciais inferiores não têm de julgar como o fizeram os tribunais superiores, sobremodo quando se cuidar de um tribunal constitucional ou de um órgão que desempenha esse papel.214
Ilustrativo, a propósito, é o artigo 5.1 da Lei Orgânica do Poder Judicial espanhol, ao estabelecer que a Constituição é a norma suprema do ordenamento jurídico e vincula todos os juízes e tribunais, que interpretam e aplicam as leis e os regulamentos segundo os preceitos e princípios constitucionais, “conforme a interpretação dos mesmos que resulte das resoluções ditadas pelo tribunal constitucional em todo tipo de processo”.
212 Nesse sentido: SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimação e aplicação. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p. 90.
213 BALAGUER CALLEJÓN, María Luisa, Interpretación de la constitución y ordenamiento jurídico, cit., p.
53.
214 Tratando do modelo de independência judicial no sistema romanístico, Oliveira Ascensão observa: “Em
princípio, no sistema romanístico, cada juiz está colocado perante os outros em posição de independência. Por isso: (...) os órgãos judiciais inferiores não têm de julgar conforme o fizerem já os tribunais superiores. Esta é a chave do sistema.” (O direito: introdução e teoria geral. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1983. p. 240).
Discorrendo sobre esse preceito, observa Requeijo Pagés que os tribunais devem interpretar a totalidade do ordenamento de acordo com a Constituição e aplicá-lo em consonância com a interpretação plasmada nos pronunciamentos de seu intérprete supremo. Desse modo, a vinculação dos juízes à lei diz respeito à vinculação à lei
constitucionalmente interpretada pelo tribunal constitucional:
Dita submissão exclusiva (à lei) cumpre ademais a finalidade de constituir a lei como marco de referência primário – necessariamente delimitado pela exigida conformação do mesmo com os preceitos constitucionais e com a interpretação da Constituição que se deriva da doutrina do tribunal constitucional – ao redor do qual deve girar em todo caso a atuação do juiz no exercício de sua função tutelar do ordenamento. A lei constitucionalmente interpretada é, pois, a base argumentativa que deve presidir sempre o exercício da função jurisdicional, por ser a lei assim interpretada o setor do sistema em que se contêm os materiais sistêmicos que o juiz deve projetar sobre a realidade social que o ordenamento pretende organizar.215
Conclusão semelhante se percebe no voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes no julgamento de agravo regimental em recurso extraordinário:
Ora, se ao Supremo Tribunal Federal compete, precipuamente, a guarda da Constituição Federal, é certo que a interpretação do texto constitucional por ele fixada deve ser acompanhada pelos demais tribunais, em decorrência do efeito definitivo outorgado à sua decisão. Não se pode diminuir a eficácia das decisões do Supremo Tribunal Federal com a manutenção de decisões divergentes.
Contrariamente, a manutenção de soluções divergentes, em instâncias inferiores, sobre o mesmo tema, provocaria, além da desconsideração do próprio conteúdo da decisão desta corte, última intérprete do texto constitucional, a fragilização da força normativa da Constituição.216
Abstraindo a discussão se o efeito vinculante deve ser ampliado a todas as decisões do Supremo Tribunal Federal, enquanto tribunal constitucional, o vigor das idéias antes mencionadas se robustece quando referidas ao efeito vinculante das súmulas. Em primeiro lugar, porque a obediência das demais instâncias não diz respeito a uma única decisão do Supremo Tribunal Federal, mas sim à sua jurisprudência constitucional consolidada sobre certa matéria. Logo, várias foram as decisões proferidas por essa corte. Em segundo lugar, porque elas buscam precisamente eliminar o estado de insegurança jurídica provocado pela divergência interpretativa entre órgãos judiciais ou entre esses e a
215 REQUEIJO PAGÉS, Juan Luis. Jurisdicción e independencia judicial. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionais, 1989. p. 148.
Administração pública. Em terceiro lugar porque, para haver tais divergências, supõe-se que já houve interpretação jurídica pelas outras instâncias, tendo sido exercida a independência judicial no campo da interpretação do direito em sua plenitude, já que as súmulas envolvem o exercício da jurisdição constitucional difuso-concreta.
Nesse sentido, o argumento da submissão dos juízes ao império da lei, para fundamentar a ilegitimidade das súmulas vinculantes, não deve levar à concepção da liberdade de convencimento como uma benesse para respaldar toda e qualquer interpretação que um juiz tenha acerca da lei, especialmente quando há um órgão responsável pela fixação definitiva do sentido da Constituição, sentido esse que se projeta para o restante do ordenamento. A rigor, tal linha argumentativa pretende justificar que os juízes só devem se vincular à lei, porém do modo como cada juiz a interpreta. Essa crítica, além de partir de uma premissa que reduz todo o direito à lei, conduz ao questionamento de todo tipo de efeito vinculante, inclusive das ações de controle concentrado de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal (ADI, ADC e ADPF), uma vez que os magistrados só estariam condicionados pela lei, algo que não se coaduna com as finalidades desses mecanismos. Não seria, portanto, uma crítica dirigida apenas às súmulas vinculantes, mas ao efeito vinculante em si, que também está presente nas ações que compõem a jurisdição constitucional concentrada no Brasil. Logo, quem entende que o efeito vinculante da súmula provoca a violação à liberdade de convencimento do juiz, deverá igualmente considerar ilegítimo todo tipo de efeito vinculante existente no direito brasileiro.
Isso acarretaria conceber um órgão judicial de defesa da Constituição cujas decisões sempre valessem para um único caso concreto, o que não parece desejável diante das funções que exerce no marco de um Estado Constitucional, especialmente no que tange ao controle de normas. Ademais, sustentar a absoluta liberdade interpretativa da Constituição por parte dos diversos órgãos judiciais do país, excluindo-os de qualquer tipo de vinculação advinda de uma instância superior, representaria conceber um sistema de jurisdição constitucional sem um órgão responsável pelo seu “fechamento”, implicando a manutenção de uma “duplicidade” de Constituições, o que gera uma situação de insegurança e instabilidade jurídicas.
Desse modo, considerando que o objetivo das súmulas vinculantes é consolidar o entendimento jurídico-constitucional, superando um quadro de discrepância interpretativa verificada nas controvérsias judiciais, não é suficiente que os juízes continuem invocando a a liberdade de formação de juízo para perpetuar a divergência, responsável pela “jurisprudência lotérica”. Seria confundir tal liberdade, exercida devidamente no âmbito da jurisdição difuso-concreta, pressuposto para a criação das súmulas vinculantes, com liberdade incondicional e absoluta para decidir o que quiser e quando quiser. Faz-se mister, portanto, no caso das súmulas vinculantes, que os juízes não apenas se submetam à lei e à Constituição, mas que se submetam à interpretação delas resultante, em reiterados casos, do exercício da jurisdição constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, o que não significa mais que respeitar a própria Constituição e reverenciar a segurança jurídica e a isonomia na aplicação do direito. Em outros termos, deve-se obediência às disposições normativas constitucionalmente interpretadas pelo órgão maior da jurisdição constitucional brasileira, e refletida em sua jurisprudência dominante, a fim de dirimir a discrepância hermenêutica existente. Isso não quer dizer, contudo, que os juízes ficarão presos às súmulas, pois, se no momento de sua aplicação, eles constatarem que o caso em análise apresenta circunstâncias especiais que o afastam da tese desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal, a súmula não deverá ser aplicada. Poder-se-ia falar de uma atipicidade, pois o caso concreto não se enquadra no âmbito da súmula vinculante.
Portanto, diante de um órgão judicial como o Supremo Tribunal Federal, que representa a última instância decisória da jurisdição constitucional brasileira, a obediência às súmulas vinculantes, nesse diapasão, não representa ofensa à livre convicção dos juízes na aplicação da lei e da Constituição, não se podendo afirmar que estes só se submetem às leis produzidas pelo Congresso Nacional e não à jurisprudência constitucional daquela corte.
As súmulas vinculantes se justificam, ademais, pela exigência de aplicação isonômica da lei e da Constituição para situações análogas, somada à necessidade de eliminar tais incertezas no campo da aplicação do direito217. A deficiência do conceito
217 Daí a indagação de Mônica Sifuentes: “A liberdade de interpretação da lei pode-se sobrepor ao direito de
todos a uma interpretação igual da lei?”. (Súmula vinculante: um estudo sobre o poder normativo dos tribunais. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 286). Em sentido semelhante, Marcelo Lamy e Luiz Guilherme Arcaro Conci assim se expressam: “O pluralismo é a base que fundamenta as várias interpretações válidas da mesma norma. Assim, do ponto de vista teórico, a divergência jurisprudencial perante casos semelhantes não é um mal em si. No entanto, em prol do tratamento isonômico dos jurisdicionados, o dissenso é uma realidade que deve ser superada, porque a convivência estendida com a discrepância causa, de fato, insegurança, incerteza e verdadeira injustiça.” (Reflexões sobre as súmulas vinculantes, cit., p. 306).
iluminista de lei revela o caráter problemático em se sustentar que a lei, abstrata e automaticamente, assegura a igualdade dos cidadãos e a certeza do direito218. Essa igualdade e certeza devem ser garantidas não apenas no momento da elaboração das leis, mas, sobretudo, no momento de sua aplicação, na concretização do direito219. Por isso que, entender de modo diverso, isto é, pela manutenção da divergência judicial, significa negar toda possibilidade de atribuir certa unidade à jurisprudência (constitucional) e converter a dispersão em um valor positivo.220