TACs firmados pela ANEEL com relação à qualidade do serviço
99 Trata-se do Processo n o 1.
333/08,100,101 um foi indeferido pelo fato de o objeto do TAC ser incompatível com o fato causador da não conformidade,102 e um porque o pleito não atendeu aos re- quisitos para celebração de TAC.103 Houve ainda um cujo motivo para indeferimento não foi possível identificar, pois o relatório ou o voto do despacho que negou pro- vimento ao pedido de celebração de TAC não estava disponível no site da ANEEL. Dos sete pedidos de celebração de TAC indeferidos, três versavam sobre qualidade de serviço ou do produto.104
Dos 21 processos analisados que versavam sobre qualidade do serviço, a ANEEL deferiu o pedido de celebração de TAC em 18 deles. Os três que foram indeferidos tiveram como justificativa: (i) o fato de não ter atendido o art. 12 da Re- solução no 333/08, que define o valor mínimo para o investimento previsto no plano
de ações, (ii) a incompatibilidade entre o fato causador da incompatibilidade e o objeto do TAC; e (iii) a falta de atendimento dos critérios de TAC.
Diante desse cenário, parece relevante analisar os processos que resultaram na celebração de TAC e a justificativa da ANEEL em deferir o pedido. Nesse sentido, comentaremos as discussões levadas a cabo em algumas decisões de celebração de TAC.
Em um primeiro processo administrativo de fiscalização105 —realizado na AES Sul— foi lavrado um auto de infração em decorrência de violação dos indicadores de continuidade em algumas unidades consumidoras. Como consequência desse auto de infração, a concessionária apresentou pedido de celebração de TAC em substituição à penalidade de multa e encaminhou um plano de ações/investimen-
100 O art. 12 da Resolução no 333/08 dispõe: “O valor do investimento previsto no Plano de
Ações e/ou Investimentos constante do TAC não poderá ser inferior ao maior valor entre R$ 100.000,00 e 0,20% (vinte centésimos por cento) do montante do faturamento anual, nos casos de concessionários, permissionários e autorizados de instalações e serviços de energia elétrica, ou sobre o valor estimado da energia produzida, nos casos de autoprodução e produ- ção independente, conforme definidos pela Resolução Normativa no 063, de 2004.”
101 Trata-se do Processo no 3.
102 Trata-se do Processo no 21. No voto desse processo de número 48500.004470/2011, o Re-
lator Diretor Romeu Donizete Rufino diz: “No caso em análise, verifica-se que não há compati- bilidade entre o fato causador da não conformidade e o objeto do TAC. É que a irregularidade se deu por expurgos indevidos no cálculo dos indicadores de qualidade e o plano de ação apresentado propõe a implantação e ampliação de alimentadores.”
103 Trata-se do Processo no 22: no voto desse processo de número 48500.001408/2010, o
Relator Diretor Romeu Donizete Rufino diz: “Apesar de a SFE ter oportunizado a instrução processual do TAC, com todas as orientações pertinentes, a CEA não atendeu as condições mínimas para a sua celebração. De início, pretendeu estabelecer um Plano de Ação para questões de manutenção, que não são próprias desse instrumento. Em seguida, aceitou dis- cutir investimentos, contudo, sua proposta contém uma série de inconsistências, as quais não foram sanadas, mesmo com a concessão de reiterados prazos para manifestação e ade- quações.”
104 Trata-se dos processos nos 3, 21 e 22.
tos com obras cujo valor correspondia à multa que seria aplicada.106 No seu voto, o relator justificou sua decisão, favorável à celebração do TAC, sustentando que nem a Superintendência de Fiscalização dos Serviços de Eletricidade (SFE) nem a Procuradoria-Geral tinham apresentado óbices ao atendimento do pleito. Além disso, expôs:
O TAC é um instrumento que obriga a concessionária a execu- tar ações para a correção das Não Conformidades apuradas pela fiscalização, bem como, neste caso, investir em obras de melhoria da qualidade do serviço com o potencial de impacto direto no resultado a ser percebido pelos seus consumidores. Além disso, não há prejuízo para os consumidores, uma vez que a empresa continuará a compensar os consumidores de sua área de concessão por meio do pagamento dos indicadores individuais DIC, FIC e DMIC, quando houver violação das metas desses indicadores individuais.107
O trecho do voto destacado anteriormente sugere que a justificativa para o deferimento do pedido de celebração de TAC residiu em que os investimentos fei- tos em decorrência do TAC trariam benefícios aos consumidores por meio da me- lhoria da prestação do serviço. Além disso, argumentou-se que tal investimento não prejudicaria as compensações devidas aos consumidores em decorrência de violação dos índices de continuidade individuais.
Em um segundo caso, tem-se um processo administrativo de fiscalização realizada na Amazonas Distribuidora de Energia S.A. (Eletrobras Amazonas) para avaliar a qualidade do atendimento aos consumidores da concessionária e seu for- necimento de energia. Em decorrência desse processo, foi lavrado auto de infração contra o qual a Eletrobras Amazonas interpôs recurso, solicitando celebração de TAC alternativamente à multa de R$ 6.695.612,75.
O relator justificou a celebração desse TAC108 em termos semelhante àque- les do voto destacado. No entanto, nesse caso específico, a ANEEL fez ressalvas ao plano de ação/investimento proposto, decidindo que não poderiam constar no TAC os investimentos planejados relativos à manutenção/operação da rede. Uma aprovação desse investimento significaria que a ANEEL estaria abrindo mão da
106 Consta no trecho do voto do Relator Diretor Edvaldo Alves de Santana, do processo no
48500.003914/2011 que: “as obras constantes do TAC são estimadas em R$ 6.524.490,00, que corresponde à multa que seria aplicada.”
107 Voto do Relator Diretor Edvaldo Alves de Santana ao recurso apresentado pela AES Sul no processo no 48500.003914/2011-89, proferido dia 7/2/2012.
108 Voto do Relator Diretor Edvaldo Alves de Santana ao recurso apresentado pela Eletrobras Amazonas no processo 48500.000605/2010-76, proferido no dia 5/10/2010.
aplicação integral de uma multa sancionadora para que, em contrapartida, a con- cessionária investisse em suas operações rotineiras —custos com os quais ela teria de arcar de qualquer forma.
Um importante ponto de distinção desse caso com o anterior é que, nesse último, o valor do investimento a ser prometido por meio da celebração do TAC foi superior à multa que seria aplicada em sua ausência. Assim, não ocorre apenas a substituição de um valor punitivo por um valor a ser investido, mas um aumento no valor sendo desembolsado pela empresa para a melhoria na prestação do serviço.
Uma terceira decisão analisada consistiu no pedido de TAC solicitado pela Light, em substituição a um auto de infração que havia sido lavrado contra a con- cessionária em decorrência de uma fiscalização que apurou interrupção do forne- cimento de energia em alguns bairros do Rio de Janeiro. A ANEEL constatou pre- cariedade do sistema subterrâneo de distribuição na área de concessão da Light. Um dos motivos apresentados no voto que deferiu o pedido de celebração de TAC foi que “a sanção de multa não é mais vantajosa ao interesse público do que o TAC ora proposto, o qual busca mitigar os efeitos da infração e garantir investimentos adicionais”.109 Além disso:
Dentre os vários fundamentos para a celebração do TAC, pela natureza de seu objeto, há o interesse em se mitigar os efei- tos da conduta apurada pela fiscalização, por meio de investi- mentos não remunerados. Assim, a concessionária assume uma postura proativa de solucionar problemas detectados, em be- nefício de seus consumidores, sem onerá-los por isso, por meio de instrumento próprio criado exatamente para beneficiar os usuários do serviço.110
Outra vantagem esperada do TAC, conforme ressaltado pelo relator, é que o investimento destinado ao plano de ação/investimento era 26% maior do que a multa, sem repasse tarifário. Também nesse caso, a ANEEL exigiu, para celebração do TAC, um desembolso pela concessionária superior à multa que ele substituiu.
Merece menção, ainda, a decisão constante do processo que resultou do auto de infração contra a Companhia Energética do Piauí (CEPISA) em decorrência do descumprimento das metas dos indicadores DEC e FEC. Nesse caso, o relator re- conheceu o pedido, mesmo ele tendo sido apresentado intempestivamente, em flexibilização ao art. 2o da Resolução no 333/08,111 por meio de um juízo de conve-
109 Voto do Relator Diretor Romeu Donizete Rufino no julgamento do recurso interpos- tos por Light Serviços de Eletricidade S.A. nos processos nos 48500.007342/2009-92 e
48500.001761/2010-54, proferido dia 19/4/2011. 110 Ibid.
111 Art. 2o , Resolução Normativa no 333/08: “O TAC poderá ser solicitado por concessionárias,
niência e oportunidade realizado pela diretoria colegiada. Além de entender que o pedido de celebração do TAC pela CEPISA poderia ser conhecido, o relator deferiu o pedido por entender que “a proposta apresentada traz elementos que minimizam os efeitos das transgressões, com investimentos adicionais e não remunerados pela tarifa”.112 Ademais, nesse voto também apareceu, como argumento a favor da cele- bração do TAC, o fato de o valor do investimento a ser efetuado pela concessionária ser superior ao montante da multa estabelecida.
Por fim, o voto do processo da ELETROCAR,113 que substituiu auto de infração por violação dos índices de DEC e FEC, resume os interesses contidos em um TAC:
Pela natureza da infração, de deficiência da qualidade dos serviços, há o interesse em se mitigar os efeitos do evento objeto da autuação, por meio de investimentos não remu- nerados, vale dizer, a concessionária assume uma postura proativa em melhorar seus indicadores, em benefício de seus consumidores, sem onerá-los por isso, por meio de instru- mento próprio criado exatamente para beneficiar os usuários de serviços.
A partir das questões mencionadas, algumas observações podem ser ressal- tadas.
Por um lado, pode-se notar que um fator decisivo a favor da celebração do TAC consiste na verificação de se o valor investido trará benefícios ao consumidor. Esse foi um elemento comum a todos os votos analisados. Nos três últimos votos analisados, o elemento motivador para a celebração do TAC foi também o fato de que o valor de investimento prometido pelo TAC seria superior ao valor da multa que seria cobrada em decorrência da infração.
Merece também ser ressaltada a decisão da ANEEL, no caso da Amazonas Distribuidora de Energia S.A., de excluir do valor do TAC os investimentos em ma- nutenção e operação de rede. Essa decisão sugere um terceiro elemento do TAC, consistente na exigência de que os valores que a concessionária se compromete a investir não sejam investimentos que ela já é obrigada a realizar. A lógica por trás dessa decisão é que se o valor investido em decorrência do TAC já for de natureza obrigatória, a concessionária não estaria trazendo benefícios adicionais ao consu- midor, mas apenas cumprindo as exigências legais e contratuais de investimento
cesso de fiscalização instaurado, a partir do recebimento do Termo de Notificação —TN pela notificada, até o prazo para a interposição do recurso à Diretoria da ANEEL, de que trata o art. 33 da Resolução Normativa no 63, de 12 de maio de 2004.”
112 Voto do Relator Diretor Romeu Donizete Rufino no julgamento do recurso interposto por CEPISA no processo no 48500.002478/2009-14, proferido dia 14/9/2010.
em manutenção e operação, e de qualidade mínima na prestação do serviço e qua- lidade do produto.
Em resumo, pode-se concluir que o TAC deve atender a quatro requisitos: primeiramente, ele deve trazer benefícios ao consumidor. Em segundo lugar, a con- cessionária deve mostrar que está disposta a investir na melhoria do serviço mesmo que eventualmente tenha de desembolsar uma quantia superior à que seria decor- rente da multa. Adicionalmente, o investimento avençado não pode ser de natureza obrigatória. Por fim, o investimento tem de ser relacionado à conduta que originou o processo de fiscalização.
Os elementos do TAC identificados anteriormente são importantes para en- tender o incentivo que eles geram às concessionárias. O fato de o TAC ser voltado à melhoria na qualidade do serviço significa que a celebração do TAC mostra o comprometimento da concessionária com os usuários do serviço.
O segundo requisito —que não é universal, já que não foi adotado em todos os votos—, de que o valor do investimento seja superior ao da multa, serve para que as concessionárias não vejam o TAC apenas como uma substituição da multa, mas sim um investimento adicional.
O terceiro requisito —que impede que a concessionária invista em gastos já obrigatórios em decorrência dos contratos ou da regulação em vigor— evita que apenas a concessionária se beneficie da celebração do TAC.
Por fim, o quarto requisito exige que o investimento seja voltado à melhoria da conduta que foi objeto de fiscalização, com o objetivo de que a conduta não seja realizada novamente.