DA PROVA PERICIAL

3.6.1. Conceito

Há muitas situações que envolvem um litígio, em que o juiz, não possui entendimento suficiente para resolver a questão e que somente uma pessoa qualificada ou especializada sobre o assunto poderá dizer ou atestar, sobre o assunto envolvido, que auxiliará o Magistrado a resolver a complexidade do caso concreto.

Para Didier Jr; Braga, Oliveira (2007, p.171) a Prova Pericial:

é aquela pela qual a elucidação do fato se dá com o auxílio de um perito, especialista em determinado campo do saber, devidamente nomeado pelo juiz, que deve registrar sua opinião técnica e científica no chamado laudo pericial – que poderá ser objeto de discussão pelas partes e seus assistentes técnicos.

Perito é a pessoa nomeada pelo juiz, em função da sua qualificação pessoal, como um engenheiro, médico, contador, economista, com o objetivo de efetuar um trabalho técnico, em

31 malévolo; (http://www.priberam.pt/dlpo/definir_resultados.aspx) Acesso em 05/03/08

que deverá analisar fatos e circunstâncias apresentadas pelos litigantes no processo.

(AMORIM, 2004, p.325).

O assistente técnico é aquela pessoa nomeada pelas partes, incumbindo a estas, indicarem em juízo seus assistentes, dentro do prazo de cinco dias contados do despacho que nomeou o perito. (art. 421, CPC).

3.6.2 Classificação

Os tipos de perícias classificadas pelo CPC são: exame, vistoria e avaliação.

Para Wambier; Almeida, Talamini, 2007, p.458):

I) exame: é a perícia propriamente dita, pois consiste no trabalho que o perito faz de inspecionar coisas ou pessoas, procurando desvendar os aspectos técnicos ou científicos que, ocularmente, não se encontram visíveis.

II) vistoria: sob essa denominação, entende-se a mesma atividade do exame, mas restrita aos bens imóveis.

III) avaliação: é a atribuição de valores para bens jurídicos (coisas, direitos ou obrigações)

“O exame e a vistoria são atividades substancialmente iguais. Ambas consistem no ato de inspeção, observação. Distinguem-se somente, pelo seu objeto.” (DIDIER; BRAGA, OLIVEIRA, 2007, p.175).

O exame de DNA do suposto pai ou mãe em ação de investigação de paternidade é exemplo de exame em pessoa; e vistoria é o caso de uma vistoria de um imóvel locado.

(DIDIER; BRAGA, OLIVEIRA, 2007, p.175).

3.6.3 Admissibilidade da Prova pericial

Rege o parágrafo único do art. 420 do CPC:

Parágrafo único. O juiz indeferirá a perícia quando:

I - a Prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico;

II - for desnecessária em vista de outras Provas produzidas;

III - a verificação for impraticável.

Destarte, se a Prova dos fatos puder ser atestada de outra forma menos onerosa, a perícia será indeferida.

De acordo com Lopes, (2002, p. 132): “A perícia será também indeferida quando a verificação dos fatos se mostrarem impraticável em razão do desaparecimento dos vestígios ou sinais.”

“A perícia é Prova onerosa, complexa e demorada. Por isso, só deve ser admitida quando imprescindível para a elucidação dos fatos.” (DIDIER; BRAGA, OLIVEIRA, 2007, p.186).

Um caso que merece destaque é o caso de exame de DNA nas investigações de paternidade, quando a parte se recusar a fazer a perícia. Predomina o entendimento de que ninguém deve ser forçado a fazer o exame pessoal. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 528).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, confirma o entendimento narrado no parágrafo anterior:

BRASIL – STF - INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - EXAME DNA - CONDUÇÃO DO RÉU "DEBAIXO DE VARA". Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas - preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer - provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório,

"debaixo de vara", para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos.

- VIDE EMENTA E INDEXAÇÃO PARCIAL: OFENSA, PRINCÍPIO DA INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE, PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE, DO CORPO HUMANO, PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, ORDEM JUDICIAL, CONDUÇÃO, PACIENTE, DEBAIXO DE VARA, EXAME HEMATOLÓGICO, DNA, INVESTIGAÇÃO, PATERNIDADE, AUSÊNCIA, NORMA, EXECUÇÃO ESPECÍFICA, EXECUÇÃO DIRETA, OBRIGAÇÃO DE FAZER. INOCORRÊNCIA, HIPOTÉSE, PREPONDERÂNCIA, INTERESSE PÚBLICO, DETRIMENTO, DIREITO INDIVIDUAL. PRESUNÇÃO, PATERNIDADE, RÉU, RECUSA, EXAME, DNA. - FUNDAMENTAÇÃO COMPLEMENTAR, MIN.

SYDNEY SANCHES: AUSÊNCIA, COMPULSORIEDADE, EXAME, DNA, AÇÃO, INVESTIGAÇÃO, PATERNIDADE, DIREITO PERSONALÍSSIMO, DIREITO DISPONÍVEL, DEPENDÊNCIA, VONTADE, INTERESSADO, POSSIBILIDADE, DESISTÊNCIA, DEMANDA. - VOTO VENCIDO, MIN. FRANCISCO REZEK:

CABIMENTO, HABEAS CORPUS, HIPÓTESE, CONSTRANGIMENTO ILEGAL, DECISÃO, JUIZ, FORO CÍVEL. PREPONDERÂNCIA, DIREITO, FILHO, CONHECIMENTO, PATERNIDADE, AFASTABILIDADE, DIREITO, PAI, INTANGIBILIDADE FÍSICA, RECUSA, EXAME, DNA, MEIO DE PROVA, SUBSTITUIÇÃO, VERDADE FICTA, IDENTIDADE, INVESTIGANTE.

DESCUMPRIMENTO, RÉU, DEVER PROCESSUAL, COLABORAÇÃO, PODER JUDICIÁRIO, DESCOBRIMENTO, VERDADE. - VOTO VENCIDO, MIN. ILMAR GALVÃO: BUSCA, VERDADE REAL,

SATISFAÇÃO, INTERESSE MORAL, AUTOR, JUSTIFICAÇÃO, AFASTAMENTO, DIREITO, RÉU, INCOLUMIDADE FÍSICA.

INSUFICIÊNCIA, CARACTERIZAÇÃO, PRESUNÇÃO, PATERNIDADE, RECUSA, PAI, EXAME, DNA, MERO INDÍCIO,

PROVA. - VOTO VENCIDO, MIN. CARLOS VELLOSO: CONFISSÃO FICTA, SOLUÇÃO, INTERESSE PATRIMONIAL, ÂMBITO, INVESTIGAÇÃO, PATERNIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA, DIREITO DE FAMÍLIA, BUSCA, CERTEZA, PATERNIDADE, AFASTAMENTO, DIREITO, PACIENTE, RECUSA, OFERECIMENTO, PROVA. DECISÃO Por proposta do Ministro Francisco Rezek (Relator), a Turma, por unanimidade, deliberou afetar ao Plenário o julgamento do presente habeas corpus. Ausentes ocasionalmente os Mininstros Carlos Velloso e Marco Aurélio. 2ª Turma 30.8.94. Decisão: Por maioria de votos, o Tribunal deferiu o pedido de hábeas corpus, vencidos os Ministros Francisco Rezek (Relator), Ilmar Galvão, Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence que o indeferiam. Votou o Presidente. Relator para o acórdão o Ministro Marco Aurélio. Plenário 10.11.94. (HC 71373 / RS - RIO GRANDE DO SUL - Relator(a): Min. FRANCISCO REZEK -Relator(a) p/

Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO - Julgamento: 10/11/1994 Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação DJ 22-11-1996 PP-45686 EMENT VOL-01851-02 PP-00397) Acesso em 05/03/2008.

Denota-se pela jurisprudência acima que, numa ação de investigação de paternidade, quando uma das partes se nega a realizar o exame genético, não é obrigado a fazê-lo. No entanto, este negativa, servirá como indício de Prova.

Trata-se, no entanto, de presunção relativa que pode ser derrubada por outras Provas nos autos e que não pode ser formulada apenas com base na recusa; haverá de ser apreciada sempre no cotejo com o conjunto probatório disponível, [...]. (THEODORO JR., 2007, p.528).

3.6.4 Procedimento

“No procedimento ordinário, o requerimento da Prova pericial será, em regra e ressalvada a hipótese de Prova de fato novo – feito na fase postulatória, com a petição inicial ou com a resposta do réu.” (MARINONI; ARENHART, 2005, p.375).

“Se o requerimento não for formulado nesse momento, haverá preclusão, o que não impedirá o juiz, se entender necessário, de determinar a produção da Prova de ofício.”

(GONÇALVES, 2005, p. 457).

“Ultrapassada a fase de admissão da Prova, que ocorreu no saneador ou na primeira audiência, dependendo do rito, o juiz determinará a produção da Prova.” (AMORIM, 2004, p.

329).

O juiz nomeará o perito, indicando prazo para entrega do laudo, sendo as partes intimadas para apresentarem quesitos e assistente técnico, no prazo de 05 dias a partir deste despacho. (art. 421 do CPC e § 1° ).

Após a nomeação do perito, este será intimado para aceitar ou não a nomeação, com a devida proposta de honorários. Ato contínuo a parte que requereu a perícia deverá manifestar- se. Se a parte não concordar com o valor fixado pelo perito, compete ao Juiz da causa fixá-lo, considerando a complexidade do trabalho e as tabelas de honorários profissionais.

(WAMBIER; ALMEIDA, TALAMINI, 2007, p. 460/461).

No caso de assistência judiciária, o perito também, se aceitar o encargo, realizará a perícia, sem o depósito prévio, pois o vencido arcará com esta despesa ao final. (WAMBIER;

ALMEIDA, TALAMINI, 2007, p. 461).

O art. 431-A do CPC, foi introduzido pela Lei 10.358/2001, acerca deles, Wambier;

Alvim Wambier, Medina (2005, p. 211/212) relatam:

O art. 431-Na determina, com absoluta clareza, que as partes devem ter ciência do início da produção da prova pericial, especificamente quanto à data e local em que começarão a ser desenvolvidos os trabalhos do perito judicial. [...] Á realização da Prova pericial, desde sua instalação e do início dos trabalhos do perito judicial. Deve corresponder necessariamente a possibilidade de acompanhamento das partes.

Importante a inclusão do art. 431 A do mesmo diploma, tendo em vista, a garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório, ficando as partes cientes da data e local podendo acompanhar os trabalhos, além da garantia evidência, da perícia realizada.

De acordo com o art. 431-B também do Código de Processo Civil, quando a Prova pericial envolver maior complexidade, que exija mais de uma área de conhecimento, o juiz poderá indicar mais de um perito e a parte mais de um assistente técnico.

Tendo em vista a crescente evolução da sociedade e a necessidade de atualização de muitas normas jurídicas, como é o exemplo dos artigos mencionados nos dois últimos parágrafos acima, (Wambier; Alvim Wambier, Medina, 2005, p. 215) contemplam:

A complexidade das relações sociais é crescente e tem sido percebida pelos operadores do sistema processual. Ninguém nega que a estrutura processual idealizada pelo mentor e pelos autores do Código de Processo Civil vigente entrou em profunda crise, em parte fruto de descompasso entre exigências sociais e soluções propostas. Talvez seja mais oportuno dizer que há um grande descompasso entre as normas e a realidade, que delas exige muito mais do que exigia ao tempo de sua elaboração.

Observa-se, assim, que o nosso Sistema necessita de reformas urgentes, pois a sociedade passa por constantes mudanças, a tecnologia cada vez mais avançada, ao passo que a mudança das normas passa por um processo lento e demorado, trazendo graves prejuízos à população.

Em continuidade, rege o art. 433 do CPC:

Art. 433. O perito apresentará o laudo em cartório, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento.

Parágrafo único. Os assistentes técnicos oferecerão seus pareceres no prazo comum de 10 (dez) dias, após intimadas as partes da apresentação do laudo.

Sobre as dúvidas que podem surgir sobre o Laudo Pericial, comenta (Amorim, 2004, p. 332):

O laudo do perito judicial deve ser apresentado antes da audiência de instrução e julgamento, haja vista a possibilidade da convocação do perito e dos assistentes para nela prestarem esclarecimentos, desde que intimados com cinco dias de antecedência, bem como os peritos ser informados por escrito dos esclarecimentos desejados (CPC, art. 435).

E por fim, ressalta que o juiz não fica sujeito ao Laudo Pericial, se houver outras Provas que o convença do contrário. (art. 436, CPC)

3.7 INSPEÇÃO JUDICIAL