FINALIDADE DAPROVA NO PROCESSO

Na mesma linha leciona Lopes (2002, p. 3):

É polêmica a questão da natureza das leis relativas à Prova. Em nosso sistema jurídico, a prova é disciplinada tanto por leis de direito material quanto por leis de direito processual. O direito material ocupa-se precipuamente com a essência das Provas, indicando seu valor, sua admissibilidade, suas conseqüências etc. Já o direito processual procura disciplinar a forma de colheita das Provas, o momento e o lugar de sua produção, as regras sobre o ônus da Prova, os poderes do Juiz na produção da Prova etc.

O doutrinador Arruda Alvim não concorda que a Prova pertença somente ao campo do Direito Material, pois se assim fosse seu único objetivo seria o convencimento da parte adversa e não do Magistrado, que é na verdade o destinatário da Prova. A grande maioria da matéria probatória pertence ao Direito Processual Civil, que as regula, com exceção das provas legais que alude o art. 366⁹, que se atribui às leis de Direito Material. (Alvim, 2005, p.

378).

SANTA CATARINA – TJ - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - ALEGAÇÃO DE FALSIDADE DAS ASSINATURAS DOS CONTRATOS NA CONTESTAÇÃO - SENTENÇA PROFERIDA COM BASE EM COMPARAÇÃO A OLHO NU - INVALIDADE - NECESSÁRIA PRODUÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 389, II, 392, DO CPC - BUSCA DA VERDADE REAL - CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO - NULIDADE DA SENTENÇA - RECURSO PROVIDO. Uma vez alegada, pelo devedor, a falsidade da assinatura constante em documento, cabe à parte adversa, que produziu o documento, o ônus de provar sua veracidade, em decorrência da aplicação do disposto no art. 389, II, do Código de Processo Civil. - Recebida pelo Magistrado singular a alegação de falsidade da assinatura, e intimada a parte que produziu o documento, o exame pericial deve ser produzido, a fim de se privilegiar a busca da verdade real e em consonância com o art. 392, do Código de Processo Civil. No caso do Togado não determinar a produção da perícia e proferir de plano sentença que analisa a questão, declarando que a assinatura pertence a pessoa que se refere o documento, inviável torna-se a mesma, devendo ser decretada sua nulidade. (Acórdão: n° 2002.010472-3, Relator: Sérgio Roberto Baasch Luz Data da Decisão: 31/03/2005). Acesso em 10/05/2007 (grifo nosso).

Observa-se, portanto, que compete às partes produzir Prova, oferecendo condições ao Juiz de prolatar uma sentença justa, vez que este não poderá julgar além do que restou demonstrado nos autos.

Neste contexto, para segurança das partes envolvidas, só é lícito julgar segundo o que foi alegado e provado no processo. O que não está nos autos, para o juiz, não existe. Portanto, o direito processual satisfaz-se com a verdade processual, ou seja, a realidade que se encontra no processo. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 468).

Sua finalidade, portanto, é a formar a convicção quanto à existência dos fatos envolvidos no litígio. A Prova, visa em primeiro lugar, investigar se os fatos alegados são certos, isto é, ter a certeza que eles, os fatos, existem. Deste modo, se forma a convicção a partir da certeza inabalável, pela exclusão de todos os motivos divergentes. (SANTOS, 2008, p.342).

Diante do exposto, pode-se concluir que a Prova é destinada ao convencimento do juiz, é com base nelas que o juiz vai proferir sua decisão.

Nesta linha de pensamento Wambier; Almeida; Talamini (2007, p. 409) lecionam que:

O destinatário da Prova é, sempre, o juiz. A Prova não se destina ao seu autor nem à parte adversa, e uma vez produzida passa a integrar o processo, pouco importando quem teve a iniciativa de requerer sua produção. Sendo a Prova o modo pelo qual o juiz passa a ter conhecimento dos fatos que envolvem a relação jurídica posta à apreciação da jurisdição, é de todo evidente que o interresse em provar está intimamente ligado ao interesse de

dirigir ao juiz a Prova, pois é a este que cabe dizer a solução adequada, a partir do convencimento que tiver dos fatos.

No mesmo sentido, Barroso (2000, p. 158/159), também entende que a Prova tem como destinatário o Juiz e visa convencê-lo:

Toda a Prova produzida nos autos tem como destinatário o juiz da causa e como finalidade a formação de seu convencimento. A ampla defesa visa justamente assegurar a utilização pelas partes de todos os meios legais à obtenção de uma sentença favorável, passando rigorosamente pela produção das Provas necessárias à consecução desse fim. Essa qualidade de destinatário exige do juiz a análise da pertinência, relevância e necessidade da prova a ser realizada, impondo, por outro lado, que o julgamento seja proferido apenas com base naquelas produzidas nos autos, vedada a decisão pelo conhecimento próprio do julgador dos fatos em litígio (o que não está nos autos não está no mundo).

Conclui-se, que a finalidade da Prova no Processo, é o convencimento do Juiz, devendo o magistrado julgar de acordo com o que está demonstrado no processo, por isso a importância da Prova, visando demonstrar o direito postulado.

2.5.1 Destinatário da Prova

A Prova tem por finalidade convencer o juiz, assim o seu principal destinatário é ele, o Juiz, pois o Magistrado é quem precisa saber a verdade dos fatos, para que possa proferir uma decisão. (DIDIER JR., BRAGA, OLIVEIRA, 2007, p. 29).

Portanto, o destinatário da Prova é, sempre, o juiz. A Prova não se destina ao seu autor nem à parte contrária, e uma vez produzida passa a integrar o processo. Sendo a Prova o modo pelo qual o juiz passa a ter conhecimento dos fatos que envolvem a relação jurídica posta à apreciação da jurisdição, é manifesto que o interesse em provar está totalmente ligado ao interesse de dirigir ao Juiz a Prova, pois é a este que cabe solucionar a questão jurídica mais adequada, a partir do convencimento que tiver dos fatos. (WAMBIER; ALMEIDA;

TALAMINI, 2007, p. 409)

Contudo, o entendimento não é unânime, Barroso (2000, p. 157) entende que:

É importante ao Juiz singular ter em mente não ser ele o único destinatário da Prova, ante a probabilidade efetiva de sua decisão ser recorrida pelas partes, surgindo sempre a necessidade de não se indeferir Prova possivelmente relevante a outro agente que receberá o processo em grau de recurso, sob pena de cerceamento de defesa. (

Para Santos (2008, p.342): “O juiz é o destinatário principal e direto: na convicção, que formar, assentará a sentença. Destinatários, embora indiretos, também são as partes, que igualmente precisam ficar convencidas, a fim de acolherem como justa a decisão”.

Denota-se, portanto, que via de regra o destinatário da prova é o juiz, pois a ele compete a tarefa de julgar, tendo as partes interesse de convencê-lo com todos os meios de Provas lícitas possíveis no processo.

2.5.2 Objeto da Prova 2.5.2.1 Considerações gerais

A finalidade da Prova é convencer o juiz quanto à existência ou não dos fatos em litígio. Estes fatos, portanto, constituem o seu objeto. (SANTOS, 2008, p. 347)

“Nem tudo o que se discute no processo precisa ser comprovado. O objeto da Prova são exclusivamente os fatos. O direito não se prova, porque deve ser do conhecimento do Juiz”. (GONÇALVES, 2005, p. 420).

Em concordância, Marques (2003, p. 186) aborda que: “Objeto da Prova, ou thema probandum¹⁰, refere-se aos fatos que devem ser demonstrados no processo para o Juiz formar sua convicção”.

Noutro sentido é o entendimento de Marinoni; Arenhart (2005, p. 262), os quais fundamentam que a definição do objeto da Prova “não se destina a provar fatos, mas sim afirmações de fato. É, com efeito, a alegação, e não o fato,que pode corresponder ou não à realidade daquilo que se passou fora do processo.”

Já para Theodoro Júnior (2007, p. 467): “Os meios legais de Prova e os moralmente legítimos são empregados no processo “para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa” (art. 332). São, pois, os fatos litigiosos o objeto da Prova”.

Complementando, Montenegro Filho (2005, p. 461) explana que:

O objeto da Prova é o fato, e não o direito debatido no processo, visto que, nesse último particular, anotamos a aplicação dos aforismas jura novit cúria e da mihi factum, dabo tibi jus (daí-me o fato que eu te darei o direito), exigindo a lei que o magistrado conheça do direito vigente na área territorial em que exerce sua jurisdição, carreando às partes, apenas, o ônus de se

10Thema probandum: tema a se provar. (http://www.mundodosfilosofos.com.br/latim.htm#T. Acesso em 08/04/2008).

desincumbir da Prova da certeza da existência e da veracidade dos fatos que alegam em juízo.

Quanto à matéria de direito, é pacífico que não há necessidade de Provas, no entanto, conforme o art. 337 do CPC, Theodoro Júnior (2007, p. 467) leciona que: “O direito ordinariamente não se Prova, pois jura novit cúria¹¹. Mas, quando a parte alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, poderá o juiz exigir-lhe a respectiva Prova (art. 337)”.

Ainda, no que diz respeito à matéria de direito não requerer Provas, Montenegro Filho enfatiza, que essa regra não é absoluta, pois de acordo com o art. 337 do CPC, quem alegar a incidência de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, é que deve provar o conteúdo e a vigência, se assim o Juiz fixar. Uma vez que o art. 337 do CPC pondera a possibilidade de que tendo em vista que o texto da lei possa ser de difícil acesso, uma vez que pode não ser de uso cotidiano do Magistrado. (Montenegro Filho, 2005, p. 461).

No mesmo diapasão, Santos (2008, p. 354/355) ensina que as questões de direito em certos casos também necessitam de prova:

O princípio de que as regras de direito independem de Prova, entretanto, não é absoluto. O que se presume conhecido de todos, não podendo as partes alegar ignorá-la ou o juiz deixar de aplicá-la sob pretexto de que a desconhece, é a lei, no sentido de direito comum. Isenta-se de Prova o direito comum, por ser conhecido do juiz [...]. Seria mesmo contrário à razão presumirem-se do conhecimento do juiz brasileiro todas as leis estrangeiras, todos os costumes, dos mais variados e longínquos países, todas as leis e atos, posturas e regulamentos de todos os Estados e municípios brasileiros.

Daí, àquela regra, de que o direito não carece de Prova, se oferecer a exceção preceituada no art. 337 do Código de Processo Civil: “A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz”.

Marinoni; Arenhart (2005, p. 263) ressalta que: “[...] muito embora o artigo fale em Prova da alegação do direito, tentando fazer acreditar que se está provando alegação de fato, a verdade é que direito não se alega; direito invoca-se, supondo-se, em virtude do princípio

“iura novit cúria”, que o Juiz o conheça”.

Santos ressalta ainda, que ninguém possa escusar-se de cumprir a lei sob a alegação que a desconhece. Assim, não sendo lícito às partes alegarem desconhecimento da lei, ao juiz também não é permitido que deixe de proferir sua decisão ou despachar nos autos, sob nenhum pretexto, como conseqüência a lei não precisa ser provada. E, tendo em vista que a lei

11Jura Novit Curia,: o Juiz Conhece o Direito. Disponível em:

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7352. Acesso em 08/04/2008.

é a fonte principal, imediata e direta do direito, generaliza-se como aceito, de que as regras de direito não dependem de prova, e principalmente porque o juiz conhece o direito. (SANTOS, 2008, p. 354).

Lopes destaca que as alegações do autor na petição inicial e a defesa do réu, manifestada na contestação, podem estar baseadas em fatos e em normas jurídicas ou somente em fatos, ou, somente em normas de direito. (LOPES, 2002, p. 25).

Sendo as questões opostas pelas partes exclusivamente de direito (v.g., interpretação da lei, aplicação de súmulas, princípios gerais de direito etc.), competirá ao juiz resolvê-las logo após a fase postulatória. No entanto, se as questões discutidas nos autos versarem sobre fatos, ou seja, acontecimentos da vida de que decorrem conseqüências jurídicas, poderá ser necessário demonstrar-lhe a existência, quando negada. À demonstração dos fatos, ou melhor, das alegações sobre fatos, é que se dá o nome de Prova. (LOPES, 2002, p. 25).

No mesmo diapasão Gonçalves (2008, p. 426):

A Prova é tema fundamental do processo civil. Existem muitos processos em que a questão controvertida é apenas de direito, e a produção de Provas não se faz necessária. Mas o mais comum é que, para julgar, o Juiz precise examinar a veracidade de fatos que, no curso do processo, tenham-se tornado controvertidos. Para isso, será indispensável que ele analise as Provas produzidas no processo, que visam demonstrar a veracidade dos fatos alegados pelas partes. É por meio das atividades probatórias que o Juiz terá elementos para decidir sobre a veracidade e a credibilidade das alegações.

Importante frisar que quando a questão versar sobre matéria de fatos e de direito, é que se tornará necessária a produção de provas, pois se for somente matéria de direito não há necessidade, pois se subentende que o Juiz já tenha conhecimento da matéria de direito, sem que isto acarrete cerceamento de defesa, com exceção do art. 337 do CPC, o qual discorre que a parte que alegar a incidência de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, deve provar o conteúdo e a vigência.

2.5.2.2 Fatos relevantes e controversos

“O Juiz não deverá deferir a produção de Provas quando elas não tenham qualquer repercussão para o julgamento da causa. São irrelevantes os fatos que não têm nenhuma importância, que não influenciarão o julgamento do pedido ou que não guardam pertinência com a questão litigiosa”. GONÇALVES (2005, p.420).

Diante das considerações retro, Lopes (2002, p. 32) explica que “[...] nem todos os fatos precisam ser provados. De acordo com a doutrina, só precisam ser provados os fatos relevantes, pertinentes, controversos e precisos”.

Porém, para Marinoni; Arenhart (2005, p. 262):

[...] somente fatos pertinentes e relevantes para o processo constituem objeto de Prova. Assim, pouco interessa para o processo a afirmação e, conseqüentemente, a Prova de fatos não importantes à solução do litígio – por exemplo, nenhuma relevância existiria na afirmação, e conseqüente prova, quanto às circunstâncias em que a petição inicial foi elaborada, se estava chovendo naquele instante ou não, se a aceitação da causa foi ou não difícil etc. – já que não constituem esses elementos pontos (ou questões) sobre os quais se possam controverter no processo.

“Fatos relevantes são os acontecimentos da vida que influenciam o julgamento da lide (v.g.: tráfego na contramão de direção para caracterizar a culpa numa ação de reparação de dano; conduta desonrosa como causa de separação judicial etc.)”. (LOPES, 2002, p.32).

Para Amorim (2004, p.281): “Os fatos relevantes são aqueles que, pela relação com o objeto da demanda, podem influenciar o juiz no momento da decisão. Como, a apreciação da Prova é subjetiva do julgador, dependerá dele o critério de relevância”.

Já os fatos pertinentes, controversos e precisos para Lopes (2002, p. 32-33) são:

[...] os que têm relação direta ou indireta com a causa. (v.g.: em acidente de trânsito, é pertinente saber a extensão dos danos, a posição em que ficaram os veículos após o evento, a existência de placas de sinalização no local etc.;

mas é impertinente saber se o réu é proprietário do prédio em que mora, se é solteiro ou casado etc.).

Os fatos controvertidos, por sua vez, são aqueles contestados pela parte contrária, conforme narra Lopes em sua obra, (2002, p. 33):

Fatos controversos (ou controvertidos) são os que, afirmados por uma das partes, venham a ser impugnados pelo adversário (v.g., na ação de reparação de dano retro mencionada, poderá ocorrer que o réu impugne a alegação de culpa pelo acidente, mas deixe de impugnar o valor pleiteado pelo autor pelos danos sofridos).

Embora determinado fato não seja contestado, em algumas circunstâncias haja a necessidade de Prova, podendo ocorrer quando juiz assim o requerer para formar com mais segurança o seu convencimento; quando o litígio versar sobre direitos indisponíveis como nas ações de anulação de casamento; ou ainda, quando a lei determinar que a Prova do ato

jurídico seja revestida de forma especial, como nas ações que exijam prova de propriedade imobiliária, de casamento de separação, etc. (SANTOS, 2008, p.349)

E por fim os “Fatos precisos são os que determinam ou especificam situações ou circunstâncias importantes para a causa. Alegações genéricas ou vagas não comportam Prova”. (LOPES, 2002, p. 33).

Por outro lado, há fatos que, exclusivamente por opção legislativa, não dependem de Prova, pois são admitidos como verdadeiros independentemente de sua concreta demonstração nos autos. (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2007, p. 411).

Os fatos que por disposição da lei não necessitam de Provas são aqueles considerados de Prova impossível: os alegados por uma presunção iuris et de iure¹². A lei proíbe o Prova de tais fatos tendo em vista que é inútil, pois subsistirá tal presunção. E ainda, determinados fatos que não podem produzir conseqüências jurídicas, em função do seu caráter. Por exemplo o cônjuge adúltero, não pode invocar o próprio crime para pedir a separação. (SANTOS, 2008, p. 350).

2.5.2.3 Fatos Notórios

Portanto, segundo o art. 334, do CPC, não dependem de Prova os Fatos Notórios, os fatos incontroversos, os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária e, ainda aqueles em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

“O conceito de Fato Notório não é muito preciso na doutrina. Deve-se afastar, porém, a idéia de que notório seja o fato conhecido de todos, porque, em nível processual, raros são os fatos que possuem esse atributo”. (LOPES, 2002, p. 33).

Acerca, do retro postulado, cita-se como exemplo a circulação de veículos na cidade de São Paulo, em que é proibido o tráfego de veículos particulares na Rua Direita ou de motocicletas no Parque Ibirapuera, mas para quem não conhece a localidade, não sabe desta regra de trânsito, portanto, o que é notório para determinadas pessoas poderá não o ser para outras. (LOPES, 2002. p.33).

De acordo com Wambier; Almeida; Talamini (2007, p. 412), o conceito de fatos notórios não é unâmine na doutrina:

O conceito de Fatos Notórios não é unânime na doutrina. Alguns afirmam que são notórios os fatos de conhecimento geral, como as datas históricas, ou

12Iuris et de iure: De direito e por direito. Disponível em:

http://www.advogado.adv.br/termosjuridicos.htm. Acesso em 13/04/08.

os acontecimentos notavelmente relevantes (o impeachment do Presidente da República, por exemplo). Outros restringem o conceito de fatos notórios à região e época em que o litígio se instaurou, [...] Uma terceira vertente é aquela que diz que são notórios os fatos sobre os quais nenhum dos sujeitos processuais (ou seja, naquele específico processo, não em outro) possui qualquer dúvida. Se o juiz conhece o fato, porque para ele é notório, mas a parte não tem idêntica noção, a ela cabe a Prova. e vice-versa [...]. Somente está dispensada a Prova quando todos os integrantes da relação jurídica processual estiverem de acordo em que aquele fato é por todos conhecido.

Assim, a notoriedade dos fatos, é relativa, porque essa circunstância só será usada quando for de conhecimento de toda a coletividade. [...] Por outro lado, o fato não pode ser notório apenas para o juiz, em caráter privado, caso em que se tornaria testemunha.

(AMORIM, 2004, p.282).

Santos afirma que a notoriedade é um conceito muito relativo. Há fatos conhecidos em todo o mundo cristão, sabe-se que dia 25 de dezembro é natal; há Fatos Notórios apenas em relação a um determinado país, Estado ou região. No entanto, não é necessário, que para um fato ser considerado notório, tenha relação direta com os componentes de cada esfera social.

(SANTOS, 2008, p. 352).

Ainda Wambier; Almeida; Talamini (2007, p. 412), comenta que: “O certo é que o conceito de notoriedade não pode ser tão amplo. Não parece lícito dizer que somente são notórios os fatos por todos conhecidos, extrapolando a abrangência do local e época em que se desenvolve o processo”.

Montenegro Filho segue a corrente que compreende que os Fatos Notórios devem ser de conhecimento geral, uma vez que cita como exemplos o fato de uma pessoa ocupar um cargo público de renome, e visibilidade inquestionável; o fato de certo prédio de apartamento ter ruído, com grande ênfase na imprensa. (MONTENEGRO FILHO, 2005, p.462)

Como se observou, há divergências acerca do conceito de Fatos Notórios, isto é, dos fatos que não necessitam de provas por já ser de conhecimento público. No entanto, tendo em vista a livre apreciação do juiz, a ele competirá estabelecer se o fato em questão é considerado notório ou não, dependendo de qual linha de pensamento adota.

2.5.2.4 Fatos incontroversos

“Fato incontroverso (ou fato admitido no processo como incontroverso) é aquele que, por não ter sido impugnado, posto em dúvida ou discutido, deverá admitir-se como verdadeiro.” (MARQUES, 2003, p. 187). (grifo do autor)

“Também o fato incontroverso não é objeto de Prova, porque prová-lo seria inutilidade e pura perda de tempo, em detrimento da celeridade processual que é almejada como ideal do processo moderno.” (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 468).

Portanto, incontroversos são aqueles fatos não discutidos pelas partes. Tendo em vista que compete ao réu impugnar os fatos articulados pelo autor, aqueles não impugnados, pode- se dizer que são tidos como verdadeiros, não necessitando de Prova, pois sobre estes fatos não pairam dúvidas. O mesmo se aplica aos casos em que uma das partes reconhece expressamente os fatos afirmados pela parte contrária (art. 334, II). (WAMBIER; ALMEIDA;

TALAMINI, 2007, p. 411).

Já para Tabosa, (2005, p.1054):

os fatos não são admitidos como incontroversos (tal qual pudesse ser presumida essa qualidade); simplesmente, são, ou não, incontroversos,[...].

Na hipótese positiva, fica a parte que os afirmou eximida de apresentar Provas, pois em tais condições a veracidade dos mesmos é desde logo admitida pelo juiz.

No entanto, com relação aos direitos indisponíveis há a necessidade de Prova, mesmo os fatos incontroversos, como os provenientes do estado da pessoa natural, a falta de contestação não dispensa a parte do ônus de provar mesmo os fatos incontroversos. É o que acontece, por exemplo, nas ações de anulação de casamento, nas negatórias de paternidade etc. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 468).

O inciso II, do art. 334, do CPC, menciona que os fatos afirmados por uma parte e confessados pela outra, também independem de Prova, porém a redação é enganosa, pois se trata da confissão, que é uma forma de Prova, sendo mencionada e estudada nos arts. 348-354 do CPC. (MARCATO, 2005, p. 1053).

Na mesma linha, Didier Jr.; Braga, Oliveira (2007, p. 27) ensinam que: “[...] há um equívoco do legislador em dizer que eles independem de Prova. Na verdade, a própria Confissão, conforme se verá mais adiante, é um meio de Prova. Assim, mais correto seria dizer que, quando confessados, os fatos independem de outro meio de Prova”.

Quanto à Confissão será mais bem abordada no segundo capítulo deste trabalho.

2.5.2.5 Fatos presumidos

O inciso IV, do art. 334, do CPC, trata da presunção legal de existência ou veracidade, sobre a qual o legislador, em alguns artigos do Código Civil de 2002, enumera casos em que