Momento processual da inversão do Ônus da Prova

assim fundamentar os motivos pelos quais entende não estarem presentes tais elementos que autorizam a inversão.( HOLTHAUSEN, 2006, p.108).

Holthausen, salienta, ainda, que o réu não pode ficar inerte, aguardando que o autor não comprove os fatos constitutivos de seu direito, pois, em caso de inversão, deverá demonstrar que as afirmações daquele não são verdadeiras. (HOLTHAUSEN, 2006, p.108).

parte que teve contra si invertido o Ônus da Prova, quer fases processuais aqui mencionadas, quer na sentença, momento adequado para o juiz assim proceder, não poderá alegar cerceamento de defesa porque, desde o início da relação de consumo, já sabia quais eram as regras do jogo. Resumindo, o fornecedor já sabe, antecipadamente, que tem de provar tudo o que estiver a seu alcance e for de seu interesse nas lides de consumo. (NERY JUNIOR;

ANDRADE NERY, 2004, p. 798).

A corrente objetiva mencionada por Gonçalves (2005, p. 430) também é adepta ao julgamento do Ônus da Prova no momento da sentença:

A possibilidade trazida pelo Código de Defesa do Consumidor de inverter o Ônus da Prova em favor do consumidor tem suscitado a relevante questão de saber quando o juiz deve considerar a inversão. A concepção objetiva do Ônus da Prova, que o considera como regra de julgamento, a ser aplicado em caso de dúvida invencível na formação da convicção do juiz, indica que a inversão do ônus só poderia ocorrer na sentença, pois só então o magistrado, valorando a prova produzida, poderia concluir se ela foi ou não suficiente para a formação de sua convicção, carreando à parte que tinha o ônus as conseqüências negativas da insuficiência da Prova.

Acerca do exposto o Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, assim se manifesta:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA - DECISÃO QUE DETERMINOU A INVERSÃO DO ONUS PROBANDI - DUPLICATAS LEVADAS A PROTESTO - PEDIDO NÃO CONSTANTE DA INICIAL - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - POSSIBILIDADE DE ANÁLISE A QUALQUER TEMPO - INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - APLICAÇÃO DO CDC ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO QUE AS ENVOLVAM - SÚMULA 297 DO STJ - CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO - HIPÓTESE QUE SE VERIFICA - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 17 DO CDC - RECURSO DESPROVIDO. "As normas do CDC são ex vi legis de ordem pública, de sorte que o juiz deve apreciar de ofício qualquer questão relativa às relações de consumo, já que não incide nesta matéria o princípio dispositivo. Sobre elas não se opera a preclusão e as questões que dela surgem podem ser decididas e revistas a qualquer tempo e grau de jurisdição." (Nery Júnior, Nelson e Nery, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 1.348). O art. 17 do CDC dispõe que "para os efeitos desta Seção [da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço], equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento." (TJSC - Acórdão: Agravo de Instrumento 2004.033640-2 - Relator: Ricardo Orofino Da Luz Fontes, Data da Decisão: 31/03/2005) (grifo nosso).

Portanto, de acordo com a jurisprudência retro, as questões que envolvem o direito do consumidor podem ser decididas em qualquer momento do processo, assim como poderá ser revista em grau de recurso.

No mesmo sentido, Gonçalves, levanta o posicionamento da corrente subjetiva, relatando que modernamente vigora mais a corrente objetiva, no entanto, não se afastou totalmente a concepção subjetiva. Por intermédio da distribuição legal do Ônus da Prova, as partes poderão saber antecipadamente, a quem compete a produção de determinada Prova.

Portanto, se o juiz proceder à inversão somente na sentença, poderá ocorrer surpresa para as partes. A lei diz que o autor deve provar o fato constitutivo de seu direito. Assim, pode o réu na produção de provas ser omisso convicto de que o ônus é do autor. Se o Juiz utilizar a regra da inversão só na sentença o réu poderá ser apanhado de surpresa. Por esta razão, tem-se entendido que, para não haver cerceamento de defesa, e com base no princípio do contraditório, o juiz deve advertir as partes acerca da inversão, (GONÇALVES,2005, p.

430/431).

Gonçalves, por sua vez, (2005, p.431), é adepto de que o momento propício à análise da inversão do ônus processual é na audiência preliminar:

O momento que tem sido considerado oportuno para que o juiz o faça é a audiência preliminar, que precede o início da chamada fase instrutória, em que será dada às partes a possibilidade de produção de Prova pericial e testemunhal. Nessa audiência o juiz deverá, além de fixar os pontos controvertidos e decidir sobre as provas a serem produzidas, alertar as partes sobre os ônus da prova e sobre a possível inversão, informando-as acerca das conseqüências da omissão na produção daquelas. Isso não significa que o Ônus da Prova deixe de ser regra de julgamento. As conseqüências do seu descumprimento só virão quando da prolação da sentença. Mas o juiz deverá alertar as partes, antes do julgamento, sobre tais conseqüências.

Sobre a possibilidade da inversão do Ônus da Prova, já decidiu o Tribunal Catarinense:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - APLICAÇÃO DO CDC AOS CONTRATOS DE MÚTUO HABITACIONAL - POSSIBILIDADE - DECISÃO QUE INVERTE O ÔNUS DA PROVA - REQUISITOS PREENCHIDOS - VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO E/OU HIPOSSUFICIÊNCIA DA PARTE - PROVA PERICIAL - RECURSO PROVIDO PARA EXONERAR O AGRAVANTE DA OBRIGAÇÃO DE ANTECIPAR O VALOR DOS HONORÁRIOS DO PERITO - OBSERVÂNCIA DO ART. 33 DO CPC. "Há relação de consumo entre as partes de contrato de financiamento vinculado ao Sistema Financeiro de Habitação, porquanto o agente financeiro figura como fornecedor de produto (dinheiro) ao mutuário." (AI n. 00.015474-1, da Capital, Rel. Des. Pedro

Manoel Abreu, DJ de 12/11/2001) Uma vez verificada pelo magistrado, a presença, em tese, de cláusulas contratuais abusivas existentes no contrato de financiamento imobiliário, torna-se possível, em decisão interlocutória, inverter o ônus probatório sem violação da regra geral do art. 333, do CPC.

É critério do juiz da causa, mediante seu livre convencimento e após a constatação da provável veracidade das alegações da parte, inverter o ônus da prova, pois não resta dúvida de que o banco fornecedor, ante sua posição de superioridade, possui maior facilidade técnica e financeira de provar que as alegações do autor não são verdadeiras. A inversão do ônus da prova não tem o condão de alterar a regra que confere ao autor a obrigação de antecipar a quantia dos honorários periciais quando tal prova for requerida por ele mesmo, por ambas as partes ou determinado de ofício pelo juiz (art. 33 do CPC). (TJSC, Acórdão: Agravo de instrumento 2002.021582-7, Relator:

Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, Data da Decisão: 28/08/2003). (grifo nosso).

Com base, nos ensinamentos dos doutrinadores mencionados, pode-se observar que a lei consumerista trouxe um grande benefício ao consumidor, possibilitando que haja um equilíbrio quanto ao princípio da ampla defesa, uma vez que o consumidor é tido como lado mais fraco da relação processual e, em conseqüência, possui maiores dificuldades perante o fornecedor de constituir Provas técnicas, tendo vista que os produtos e serviços exigem conhecimentos especializados e, diante de uma tecnologia que avança todos os dias, mais difícil e complexo para a população ter conhecimento dos diversos produtos disponíveis para venda ao consumidor.