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1. TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

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1. TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

1.1. Conceito de Constituição

A Constituição é a norma de maior hierarquia em um ordenamento jurídico, que organiza, estrutura e constitui o Estado e os direitos e garantias individuais. Ela dispõe sobre o modo de aquisição e exercício do poder, a competência e o funcionamento de seus órgãos, os limites de sua atuação e a responsabilidade de seus dirigentes.1

Konrad Hesse explicita que a Constituição deve ser entendida como a ordem jurídica

fundamental de uma comunidade. Por ter status de norma jurídica, ela seria dotada de força normativa suficiente para vincular e impor os seus comandos.2

É certo que o Direito Constitucional se inter-relaciona com outras ciências, principalmente a Sociologia, a Filosofia e a Política. Em virtude disso, existem diversos sentidos para se conceituar a Constituição. Vejamos cada um desses sentidos:

1.1.1. Sentido sociológico de constituição

Ferdinand Lassalle defende que uma Constituição só seria legítima se representasse a

vontade popular, refletindo as forças sociais que constituem o poder. Caso isso não aconteça, a Constituição não passaria de uma ‗folha de papel‘.

1.1.2. Sentido político de constituição

Carl Schmitt conceitua Constituição como a decisão política fundamental. Segundo o

autor, a validade de uma Constituição não se apoia na justiça de suas normas, mas na decisão política que lhe dá existência.

Importante ressaltar ainda que o pensador diferencia Constituição de leis constitucionais: Constituição disporia somente sobre as matérias de grande relevância jurídica, sobre as decisões políticas fundamentais, tais como organização do Estado, princípio democrático e direitos fundamentais. As outras normas presentes na Constituição seriam somente leis constitucionais.

1.1.3. Sentido jurídico de constituição

Para Hans Kelsen, a Constituição estaria no mundo do dever ser, e não no mundo do ser, caracterizada como fruto da vontade racional do homem, e não das leis naturais. A Constituição seria, assim, um sistema de normas jurídicas, puras, sem qualquer consideração de cunho sociológico, político ou filosófico. Em consequência, a validade da norma é completamente independente de sua aceitação pelo sistema de valores sociais vigentes em uma comunidade.

1.1.4. Sentido culturalista de constituição

No conceito desenvolvido por J.H. Meirelles Teixeira, a Constituição é produto de um fato cultural, produzido pela sociedade e que sobre ela pode influir.

A concepção culturalista levaria ao conceito de ‗Constituição Total‟, por apresentar ―na sua complexidade intrínseca, aspectos econômicos, sociológicos, jurídicos e filosóficos‖.3

Apresentadas as conceituações trazidas por cada um desses pensadores, recorremos ao seguinte quadro esquemático, que auxiliará o estudante a responder questões envolvendo esse tema.

Vejamos:

Sentido Pensador Expressão identificadora

1

Cf. Cunha Júnior, Dirley. Curso de direito constitucional. 5ª edição. Salvador: Jus Podivum, 2011, pág. 75.

2

HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sério A. Fabris. 1991, pág. 19.

3

(2)

2

Sociológico Ferdinand Lassale Folha de papel

Político Carl Schimtt Decisão política fundamental

Jurídico Hans Kelsen Norma pura

Culturalista J. H. Meirelles Teixeira Constituição total

1.2. Classificações das Constituições

As constituições podem ser classificadas de várias maneiras, a depender do critério utilizado. As principais classificações são as seguintes:

1.2.1. Quanto à origem Promulgada

(democrática ou popular)

Fruto do trabalho de uma Assembleia Nacional Constituinte, eleita diretamente pelo povo. Ex.: Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1988.

Outorgada Imposta – de maneira unilateral – pelo governante, não contando com a participação popular. Ex.:

Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967/69.

Cesarista

Embora seja outorgada, nela há participação popular por meio de referendo. Essa participação, no entanto, não é democrática, pois apenas ratifica a vontade do detentor do poder. Ex.: Constituição chilena, feita a partir da vontade do Ditador Alberto Pinochet.

Pactuada (dualista)

Origina-se de um compromisso firmado entre o rei e o Poder Legislativo. Nesse caso, o monarca se sujeita aos esquemas constitucionais (monarquia limitada). Ex.: Magna Carta de 1215.

1.2.2. Quanto à forma Escrita

(instrumental)

Composta por um conjunto de regras organizadas em um único documento. Ex.: CF/88, Constituição espanhola.

Costumeira (não escrita)

Composta por textos esparsos, baseando-se nos usos, costumes, jurisprudência. Ex.: Constituição inglesa.

1.2.3. Quanto ao modo de elaboração

Dogmática Sempre escrita, é elaborada em um dado momento, por um órgão constituinte, segundo dogmas ou

ideias. Ex.: CF/88.

Histórica É também chamada costumeira e resulta da lenta formação histórica, das tradições de uma sociedade.

Ex.: Constituição inglesa.

1.2.4. Quanto à extensão Analítica

(dirigente)

Aborda todos os assuntos que os representantes do povo entenderem fundamentais, descendo às minúcias. Normalmente, traz regras que deveriam estar na legislação infraconstitucional. Ex.: CF/88.

Sintética (negativa)

Traz apenas princípios fundamentais, que se ajustam com o tempo. Normalmente dura mais tempo. Ex.: Constituição americana, que já dura mais de duzentos anos.

1.2.5. Quanto ao conteúdo Material

(substancial)

No seu texto só há matéria realmente constitucional (ver, Sentido Político, de Carl Schimtt. Ex.: Constituição americana.

Formal Qualquer regra contida no texto é considerada constitucional. Ex.: CF/88.

ATENÇÃO: com a inserção do § 3º, no artigo 5º, da CF/88, mesmo algumas normas que estão fora do

texto constitucional (tratados internacionais que tratam de direitos humanos aprovados sob o rito das emendas à constituição) são considerados como norma constitucional.

1.2.6. Quanto à estabilidade ou possibilidade de alteração

Imutável

Nela, veda-se qualquer alteração. A imutabilidade pode ser absoluta ou relativa. Esta última se verifica quando se impõem limitações temporais, isto é, se impõe um prazo durante o qual a Constituição não poderá ser modificada. Foi o que aconteceu com a Constituição brasileira de 1824, que só poderia ser modificada após passados quatro anos de sua existência.

Rígida Exige, em relação às normas infraconstitucionais, um processo legislativo mais complexo para serem

alteradas. Ex.: CF/88.

(3)

3 Semirrígida Para algumas matérias se exige processo legislativo mais complexo; para outras, não. Ex.: Constituição

brasileira de 1824.

Fixa (silenciosa)

É aquela que só pode ser modificada pelo mesmo poder que a criou (Poder Constituinte Originário). São chamadas de silenciosas por não preverem procedimentos especiais para a modificação de seu texto. Ex: Constituição Espanhola de 1876.

ATENÇÃO: Segundo Alexandre de Moraes4 (posição minoritária), a Constituição brasileira poderia ser

considerada super-rígida. Isso porque as chamadas cláusulas pétreas (art. 60, § 4º) não poderiam ser suprimidas.

1.2.7. Quanto ao conteúdo ideológico Liberal

(negativa)

Ela se preocupa exclusivamente em limitar a atuação do Estado, trazendo apenas prestações negativas (direitos fundamentais de 1ª dimensão). Traduz o fenômeno do abstencionismo estatal, que é a postura passiva do Estado.

Social (dirigente)

É a que se preocupa não apenas em preservar liberdades, mas também em efetivar direitos sociais, econômicos e culturais (direitos fundamentais de 2ª dimensão). Leva o nome de dirigentes porque direcionam as ações governamentais. Ex.: brasileira.

1.2.8. Quanto à ideologia:

Ortodoxa Reflete um só pensamento ideológico. Ex.: Constituição chinesa – comunista.

Eclética Também chamada de compromissória, é fruto da conjunção entre as diferentes ideologias de um Estado.

Ex.: brasileira.

1.2.9. Quanto à correspondência com a realidade (critério ontológico)

Para essa classificação, defendida por Karl Lowestein, o que importa é saber se a Constituição é – ou não – respeitada pelos detentores do poder. Dividem-se em:

Normativa

É aquela na qual há correspondência entre a teoria e prática. Haveria o respeito do texto pelos detentores do poder. Seria, em razão disso, o modelo ideal de Constituição. Seriam exemplos de Constituição normativa, segundo Bernardo Gonçalves Fernandes, a Constituição Americana de 1787, a Constituição Alemã de 1949 e a Constituição Francesa de 1958.5

Nominal (nominalista)

A Constituição seria um documento político, sem força normativa, pois os detentores do Poder não respeitariam seu texto. Ela não passaria de uma carta de intenções. Ex.: Constituições brasileiras de 1824, 1891, 1934 e 1946. Para Pedro Lenza, a CF/88 pretende ser normativa6, mas, nas palavras de Bernardo Gonçalves Fernandes, ―toda Constituição se pretende normativa (não só a brasileira), mas uma coisa é pretender, outra coisa é ser, ou seja, o que realmente é!‖7

. Em sentido semelhante, Marcelo Neves defende que a CF/88 seria nominalista, pois serviria como álibi para os governantes.8

Semântica9

Seria a usada pelos detentores do poder como instrumento para seus propósitos de dominação da sociedade. Canotilho conceitua esse modelo como „Constituição de Fachada‟. Ex.: Constituições

brasileiras de 1937, 1967 e 1969.

1.2.10. Quanto à finalidade Constituição

Garantia

É uma Constituição negativa, que se preocupa em trazer a limitação dos poderes estatais. Consagra os direitos de primeira dimensão.

Constituição Balanço

É a Constituição destinada a registrar um dado estágio das relações de poder no Estado, elaborada para espelhar certo período político, findo o qual é formulado um novo texto constitucional para o período seguinte10. Ex.: constituições da antiga União Soviética (1924, 1936 e 1977).

Constituição Dirigente

Possui texto extenso, trazendo em seu bojo as normas programáticas, ou seja, aborda programas, metas, planos e diretrizes para a atuação dos órgãos estatais. Dizem aos órgãos governamentais o ‗rumo‘ a ser seguido. Elenca os direitos sociais (segunda dimensão).

4

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 23ª edição, São Paulo: Atlas, 2008, pág. 41.

5

Idem, pág. 27.

6

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 94.

7

Cf. FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. 3ª ed. 2ª tir. Rio de Janeiro: Lúmen Juris. 2011, pág. 28.

8

NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: WMF Martins Fontes. 2007, pág. 101-110.

9

Há outra classificação doutrinária, segundo a qual uma Constituição também pode ser chamada de semântica. Nessa vertente, o texto não seria dotado de clareza, exigindo o uso de outros métodos de interpretação que não apenas o gramatical. A nosso aviso, todas as Constituições seriam semânticas, pois a necessidade de utilização dos mais variados métodos de interpretação é próprio do sistema normativo.

10

Cf. PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado, 3ª ed. São Paulo: Método. 2008, pág. 22.

(4)

4 1.2.11. Quanto aos sistemas

Principiológica É a que tem como base fundamental os princípios constitucionais, os quais são o seu elemento basilar.

Nela, podem existir regras, mas predominam os princípios. Ex: brasileira de 1988.

Preceitual É aquela que tem como critério básico as regras constitucionais, dando ênfase a elas, embora também

possua princípios. Ex: Constituição do México de 1917.

1.2.12. Quanto à unidade documental Orgânica

(unitextual ou codificada)

Ela é escrita e sistematizada em um único documento. Ex: brasileira de 1988.

Inorgânica (pluritextual ou

legal)

Nela, não se verifica a unidade textual. A Constituição é formada por vários documentos. Ex: atual Constituição de Israel e Constituição Francesa de 1875.

Em resumo... A CF/88 é promulgada, escrita, dogmática, analítica, formal, rígida, social, eclética, nominal, dirigente, principiológica e orgânica.

1.3. Elementos das Constituições

A Constituição, embora sistematizada em um único texto, traz normas que são agrupadas pela doutrina de acordo com sua finalidade.

Na orientação do professor José Afonso da Silva11, existem cinco categorias de elementos, quais sejam:

1.3.1. Elementos orgânicos:

São as normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder. Ex.: Título III – Organização do Estado; Título IV – Organização dos Poderes.

1.3.2. Elementos limitativos:

São aqueles que limitam a ação dos poderes estatais, estabelecendo balizas do Estado de Direito e consubstanciando o rol dos direitos fundamentais. Ex.: Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais.

1.3.3. Elementos socioideológicos:

Segundo Pedro Lenza, eles ―revelam o compromisso da Constituição entre o Estado individualista e o Estado social, intervencionista‖.12

Como exemplos, têm-se o Capítulo referente aos Direitos Sociais e o Título sobre a Ordem Social.

1.3.4. Elementos de estabilização constitucional:

Servem como instrumentos de defesa do Estado, assegurando a solução de conflitos constitucionais. Ex.: Capítulo referente à Intervenção (federal e estadual) e Título que alude à Defesa do Estado e das Instituições Democráticas.

1.3.5. Elementos formais de aplicabilidade:

Trazem as regras de aplicação das constituições. Ex.: preâmbulo, ADCT e art. 5º, § 1º (―as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata‖).

1.4. Neoconstitucionalismo

11

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 1992, págs. 44-45.

12

(5)

5 1.4.1. Considerações iniciais

Não se pode falar em neoconstitucionalismo sem antes definir o que vem a ser o constitucionalismo. Para tanto, valemo-nos do que disse Canotilho (1993:51):

Constitucionalismo é a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juízo de valor. É, no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo.13

Leciona Uadi Lamego Bulos que o constitucionalismo pode ser visualizado sob diferentes enfoques, não possuindo uma conceituação fechada, unívoca. São suas palavras:

O termo constitucionalismo tem dois significados diferentes: em sentido amplo, significa o fenômeno relacionado ao fato de todo Estado possuir uma Constituição em qualquer época da humanidade, independentemente do regime político adotado ou do perfil jurídico que se lhe pretenda atribuir; em sentido estrito, significa a técnica jurídica de tutela das liberdades, surgida nos fins do século XVIII, que possibilitou aos cidadãos o exercício, com base em Constituições escritas, dos seus direitos e garantias fundamentais, sem que o Estado lhes pudesse oprimir pelo uso da força e do arbítrio.14

Fazendo relevante apanhado, Pedro Lenza15 divide a evolução histórica da Europa em quatro grandes eras, a saber, a Idade Antiga, a Idade Média, a Idade Moderna e a Idade Contemporânea, pontuando em cada um desses momentos os movimentos constitucionais.

Nesse contexto, o ilustrado doutrinador, fundado nas análises levadas a efeito por Karl Loewestein, aponta que entre os hebreus, ainda que timidamente, teria surgido o constitucionalismo. Naquele Estado teocrático foi assegurada aos profetas a legitimidade para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites bíblicos.

Avançando para a Idade Média, temos um grande marco para o direito constitucional, com a elaboração da Magna Carta de 1.215, também chamada de Carta do Rei João Sem Terra. Para parte da doutrina, esse documento consagraria a origem do princípio da legalidade e também da garantia do

habeas corpus.

Na Idade Moderna, era comum a elaboração dos pactos e forais ou cartas de franquia, documentos que almejavam resguardar direitos individuais. Nessa toada, surgem o Habeas Corpus

Act (1679) e o Bill of Rights (1689).

Os dois marcos históricos mais relevantes do constitucionalismo moderno foram as Constituições norte-americana de 1787 e a francesa de 1789, sendo esta última marcadamente influenciada pelos pensadores do Iluminismo.

As inspirações liberais predominantes na época da Revolução Francesa acabaram levando a uma profunda desigualdade social, com a concentração de renda nas mãos de poucos, aprofundando a luta de classes.

Ao final da Primeira Guerra Mundial, cresceu a necessidade de uma maior intervenção do Estado, com a implementação de políticas públicas e a preservação de direitos sociais.

Nascia, aí, a segunda geração/dimensão de direitos fundamentais, centrada na política do Bem-Estar Social (welfare state). Esses novos ideais foram consagrados explicitamente nas Constituições do México (1917) e da Alemanha (1919), influenciadas em parte pela Encíclica Rerum

Novarum, escrita pelo Papa Leão XIII no ano de 1891.

13

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 6ª ed. Coimbra: Almedina, 1993, pág. 51.

14

BULOS, Uadi Lamego. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 2000, pág. 7. 15

(6)

6 Ainda dentro do constitucionalismo contemporâneo, surgem os direitos de terceira e de quarta gerações/dimensões, entendidos aqueles como os transindividuais, calcados na fraternidade, na solidariedade.

Paulo Bonavides16 (2000:524) diz que a quarta dimensão decorreria da influência da globalização política na esfera jurídica. Haveria uma universalização dos direitos fundamentais.

Além disso, haveria também a atenção a questões ligadas à área da engenharia genética, que poderiam colocar em risco a própria existência da raça humana, relacionadas ao estudo da bioética, biodireito.

Pedro Lenza destaca, de outro giro, que o constitucionalismo do futuro terá de trabalhar na consolidação dos direitos de terceira geração/dimensão, ―incorporando à ideia de constitucionalismo social os valores do constitucionalismo fraternal e de solidariedade, avançando e estabelecendo um equilíbrio entre o constitucionalismo moderno e alguns excessos do contemporâneo‖.17

1.4.2. O neoconstitucionalismo

Muito se fala na doutrina acerca do neoconstitucionalismo – também denominado de pós-positivismo –, que consistiria em um movimento que busca reaproximar do direito da ética e da

moral.18

Com propriedade, Luís Roberto Barroso acentua que o neconstitucionalismo estaria fundado em três relevantes marcos, quais sejam, o histórico, o filosófico e o teórico.19

Com efeito, na visão desse professor, o marco histórico do novo direito constitucional, na Europa continental, foi o constitucionalismo do pós-guerra, especialmente na Alemanha e na Itália. Em nosso país, o grande ponto de transformação foi a Constituição de 1988 e o processo de redemocratização que ela ajudou a protagonizar.

Já o marco filosófico do novo direito constitucional seria o pós-positivismo, que consagra a confluência das duas grandes correntes de pensamento – o jusnaturalismo e o positivismo.

No tocante ao marco teórico, Barroso cita três grandes transformações, responsáveis, a seu ver, pela subversão do conhecimento convencional relativamente à aplicação do direito constitucional, a saber, ―a) o reconhecimento de força normativa à Constituição; b) a expansão da jurisdição constitucional; c) o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional‖.20

Adverte Bernardo Gonçalves Fernandes que as perspectivas tidas como neoconstitucionalistas não são uníssonas, havendo, ao revés, uma profunda divergência o que levaria à existência de neoconstitucionalismos.21

Essa diferença conceitual deriva da pluralidade de pensadores, como bem acentua Daniel Sarmento. Vejamos:

... os adeptos do neoconstitucionalismo buscam embasamento no pensamento de juristas que se filiam a linhas bastante heterogêneas, como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Peter Härbele, Gustavo Zagrebelsky, Luigi Ferrajoli e Carlos Santiago Nino, e nenhum destes se define hoje, ou já se definiu, no passado, como neoconstitucionalista.22

16

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 9ª edição. São Paulo: Malheiros, 2000, págs. 524-6. 17

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 53.

18 Por essa razão, Dimitri Dimoulis aponta que o chamado neoconstitucionalismo é apenas uma ―designação alternativa da

corrente da teoria do direito conhecida como moralismo jurídico‖.

19

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do

Direito constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em:

<http://jus.com.br/revista/texto/7547>. Acesso em: 7 out. 2010.

20

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do

Direito constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em:

<http://jus.com.br/revista/texto/7547>. Acesso em: 7 out. 2010.

21

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. 3ª ed., 2ª tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2011, pág. 34.

22

SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Leituras Complementares de Direito

(7)

7 Fundado, pois, em uma gama de princípios constitucionais, dentre os quais desponta o princípio da solidariedade, o constitucionalismo pós-moderno propõe uma releitura moral da

Constituição.

Dirley da Cunha Júnior aponta que o movimento do neoconstitucionalismo provocou uma mudança de postura dos textos constitucionais do pós-guerra. São suas palavras:

... se no passado as Constituições se limitavam a estabelecer os fundamentos da organização do Estado e do Poder, as Constituições do pós-guerra inovaram com a incorporação explícita em seus textos de valores (especialmente associados à promoção da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais) e opções políticas gerais (como a redução das desigualdades sociais e específicas (como a obrigação de o Estado prestar serviços na área de educação e saúde).23 Como visto, o neoconstitucionalismo se apresenta como uma terceira via, representada pela tentativa de superação do positivismo e do jusnaturalismo, por meio de uma conciliação entre as premissas fundamentais das duas correntes.

Tem como características a importância dada aos valores e a elevação dos princípios à categoria de normas jurídicas. A norma é gênero, do qual são espécies os princípios e regras.

Propõe-se, também, uma postura ativa do Magistrado, no que se convencionou chamar de ativismo ou construtivismo judicial.

Com isso, o Juiz não poderia permanecer agindo de forma passiva. Deveria, ao contrário, atuar ativamente, viabilizando a implementação de políticas públicas, determinando, por exemplo, que o Estado forneça certos medicamentos não disponíveis na rede pública, ou, ainda, assegurando leitos em UTIs.

Deve-se lembrar, ainda, que o constitucionalismo moderno encontra, como uma de suas origens, a teoria tridimensional do Direito (fato – valor – norma) de Miguel Reale.

Há críticas ao neoconstitucionalismo, principalmente na primordial importância dada ao

Poder Judiciário, que estaria se sobrepondo ao Legislativo (ferindo, destarte, a teoria dos freios e contrapesos).

Fredie Didier sustenta:

Os abusos e incompreensões revelam-se basicamente em uma postura de supervalorização dessas ‗novidades‘: a) supervalorizam-se as normas-princípio em detrimento das normas-regra, como se aquelas sempre devessem preponderar em relação a essas e como se o sistema devesse ter mais normas-princípio do que normas-regra, ignorando o importantíssimo papel que as regras exercem no sistema jurídico: reduzir a complexidade do sistema e garantir segurança jurídica; b) supervaloriza-se o Poder Judiciário em detrimento do Poder Legislativo, em grave prejuízo à democracia e à separação dos poderes; c) supervaloriza-se a ponderação em detrimento da subsunção, olvidando que a subsunção é método bem adequado à aplicação das normas-regra, de resto as espécies normativas mais abundantes no sistema.24

Em interessante artigo sobre o tema, Humberto Ávila assevera o seguinte:

Se existe um modo peculiar de teorização e aplicação do Direito Constitucional, pouco importa a sua denominação, baseado num modelo normativo, (‗da regra ao princípio‘), metodológico (‗da subsunção à ponderação‘), axiológico (‗da justiça geral à justiça particular‘) e organizacional (‗do Poder Legislativo ao Poder Judiciário‘), mas esse modelo não foi adotado, não deve ser adotado, nem é necessariamente bom que o seja, é preciso repensá-lo com urgência. Nada, absolutamente nada é mais premente do que rever a aplicação desse movimento que se convencionou chamar de ‗neoconstitucionalismo‘ no Brasil.

(...)

O ‗neoconstitucionalismo‘, baseado nas mudanças antes mencionadas, aplicado no Brasil, está mais para o que se poderia denominar, provocativamente, de uma espécie de

23

Cunha Júnior, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 5ª edição. Salvador: JusPodivum. 2011, pág. 41.

24

(8)

8 constitucionalismo‘: um movimento ou uma ideologia que barulhentamente proclama a supervalorização da Constituição enquanto silenciosamente promove a sua desvalorização.25 O movimento do neoconstitucionalismo traz a reboque o do neoprocessualismo, que é, segundo Fred Didier, a fase atual do processo civil brasileiro.

O autor baiano menciona que o uso desse termo pode ser útil para caracterizar o estágio dos estudos sobre o direito processual. Ele ainda menciona que no Rio Grande do Sul essa fase do processo brasileiro seria conceituada como formalismo-valorativo. Este, por sua vez, pautar-se-ia pelo ―reforço dos aspectos éticos do processo, com especial destaque para a afirmação do princípio da cooperação (...), que é decorrência dos princípios do devido processo legal e da boa-fé processual‖.26

É certo que, como todo novo movimento jurídico, podemos destacar que o neoconstitucionalismo não se apresenta infenso a (justas) críticas. Mas, a nosso aviso, ele representa um importante avanço, que servirá para dar maior concretude aos valores constitucionais e, se bem sopesado, não acarretará rachaduras à salutar estrutura da separação dos Poderes. Ao revés, facilitará a consolidação das conquistas sociais.

QUESTÕES SOBRE O TEMA

1 (TRE-MG / Técnico Administrativo/ 2009) Quanto ao conceito e às classificações de constituição, assinale a

opção correta.

A) As constituições outorgadas decorrem da participação popular no processo de elaboração.

B) A constituição de determinado país constitui sua lei fundamental, a qual prevê normas relativas a: estruturação do Estado, formação dos poderes, forma de governo, aquisição do poder, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Portanto, para ser considerado como constituição, é imprescindível que haja um único documento escrito contendo tais regras.

C) As constituições rígidas não podem, em nenhuma hipótese, serem alteradas.

D) A constituição material contém um conjunto de regras escritas, constantes de um documento solene estabelecido pelo chamado poder constituinte originário.

E) A constituição de determinado país pode não ser escrita, já que tem por fundamento costumes, jurisprudência, leis esparsas e convenções, cujas regras não se encontram consolidadas em um texto solene.

2 (TRE-MG / Técnico Administrativo / 2009) A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CF)

caracteriza-se por ser A) promulgada e semirrígida. B) rígida e material.

C) formal e outorgada. D) escrita e rígida. E) flexível e escrita.

3 (TRE-MA / Técnico Administrativo / 2009) Com relação à classificação das constituições, assinale a opção

correta.

A) A Constituição dos Estados Unidos da América é exemplo de constituição sintética. B) Uma constituição é rígida se não admite qualquer tipo de revisão.

C) A constituição que se materializa ao longo do tempo, tal qual a inglesa, é classificada como ortodoxa. D) A CF pode ser classificada como prolixa e semirrígida.

E) Toda constituição é necessariamente escrita e solene.

4 (PGE-AL / Procurador do Estado / 2009) Analise o seguinte dispositivo, reproduzido da CF.

Art. 242. O princípio do art. 206, IV (gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais), não se aplica às instituições educacionais oficiais criadas por lei estadual ou municipal e existentes na data da promulgação desta Constituição, que não sejam total ou preponderantemente mantidas com recursos públicos.

§ 1.º – O ensino da História do Brasil levará em conta as contribuições das diferentes culturas e etnias para a formação do povo brasileiro.

§ 2.º – O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.

Diante do dispositivo constitucional acima e acerca do conceito e das concepções de constituição, bem como da classificação das constituições, assinale a opção correta.

A) As normas contidas no dispositivo acima transcrito podem ser caracterizadas como materialmente constitucionais, porquanto traduzem a forma como o direito social à educação será implementado no Brasil.

25 ÁVILA, Humberto. ‗Neoconstitucionalismo‘: entre a ‗ciência do direito‘ e o ‗direito da ciência‘. Revista eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 17, janeiro/fevereiro/março, 2009. Disponível na Internet: HTTP://www.direitodoestado.com.br.asp. Acesso em 10.8.2010.

26

(9)

9 B) Os dispositivos constitucionais relativos à composição e ao funcionamento da ordem política exprimem o aspecto formal da Constituição.

C) A distinção entre o que é constitucional só na esfera formal e aquilo que o é em sentido substancial só se produz nas constituições escritas.

D) O parágrafo 2.º do art. 242 da CF, por trazer comando típico de legislação infraconstitucional, poderá ser alterado por meio do mesmo procedimento legislativo utilizado para a alteração das leis ordinárias, uma vez que a CF é classificada, quanto à estabilidade, como semirrígida.

E) O dispositivo constitucional em destaque demonstra que a CF pode ser classificada, quanto à extensão, como prolixa. Diante disso, é correto concluir que, no Brasil, há uma maior estabilidade do arcabouço constitucional que em países como os Estados Unidos da América.

5 (MPE-RN / Promotor de Justiça Substituto / 2009) Carta outorgada em 10 de novembro de 1937 é exemplo

de texto constitucional colocado a serviço do detentor do poder, para seu uso pessoal. É a máscara do poder. É uma Constituição que perde normatividade, salvo nas passagens em que confere atribuições ao titular do poder. Numerosos preceitos da Carta de 1937 permaneceram no domínio do puro nominalismo, sem qualquer aplicação e efetividade no mundo das normas jurídicas.

Raul Machado Horta. Direito constitucional. 2.a ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 54-5 (com adaptações). Considerando a classificação ontológica das constituições, assinale a opção que apresenta a categoria que se aplica à Constituição de 1937, conforme a descrição acima.

A) constituição semântica B) constituição dogmática C) constituição formal D) constituição outorgada E) constituição ortodoxa

6 (TCE-AC / Analista de Controle Externo / 2009) Segundo a classificação da doutrina, a CF é um exemplo de

constituição A) outorgada. B) rígida. C) sintética. D) ortodoxa. E) semântica.

7 (TJ-AL / Juiz Substituto / 2009) Acerca do conceito, dos elementos e da classificação da CF, do poder

constituinte e da hermenêutica constitucional, assinale a opção correta.

A) De acordo com o princípio da força normativa da constituição, defendida por Konrad Hesse, as normas jurídicas e a realidade devem ser consideradas em seu condicionamento recíproco.

A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. Para ser aplicável, a CF deve ser conexa à realidade jurídica, social e política, não sendo apenas determinada pela realidade social, mas determinante em relação a ela.

B) Segundo Kelsen, a CF não passa de uma folha de papel, pois a CF real seria o somatório dos fatores reais do poder. Dessa forma, alterando-se essas forças, a CF não teria mais legitimidade.

C) A CF admite emenda constitucional por meio de iniciativa popular.

D) Segundo Pedro Lenza, os elementos limitativos da CF estão consubstanciados nas normas constitucionais destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas.

E) Constituição rígida é aquela que não pode ser alterada.

8 (PROCURADOR DO BACEN / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) De acordo com a doutrina, constituição semântica

é aquela cuja interpretação depende do exame de seu conteúdo significativo, sob o ponto de vista sociológico, ideológico e metodológico, de forma a viabilizar maior aplicabilidade político-normativo-social de seu texto.

9 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009) No que se refere aos elementos e à classificação

das constituições, assinale a opção correta.

A Quanto ao modo de elaboração, a constituição dogmática decorre do lento processo de absorção de ideias, da

contínua síntese da história e das tradições de determinado povo.

B Sob o ponto de vista da extensão, a constituição analítica consubstancia apenas normas gerais de organização

do Estado e disposições pertinentes aos direitos fundamentais.

C O preâmbulo, o dispositivo que estabelece cláusulas de promulgação e as disposições transitórias são

exemplos de elementos de estabilização constitucional.

D Os direitos individuais e suas garantias, os direitos de nacionalidade e os direitos políticos são considerados

elementos limitativos das constituições.

E Os denominados elementos formais de aplicabilidade das constituições são consagrados nas normas

destinadas a garantir a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas.

(10)

10

10 (JUIZ FEDERAL / TRF 1ª REGIÃO / 2009) Assinale a opção correta acerca do conceito, da classificação e dos

elementos da constituição.

A Segundo a doutrina, os elementos orgânicos da constituição são aqueles que limitam a ação dos poderes

estatais, estabelecem as balizas do estado de direito e consubstanciam o rol dos direitos fundamentais.

B No sentido sociológico, a constituição seria distinta da lei constitucional, pois refletiria a decisão política

fundamental do titular do poder constituinte, quanto à estrutura e aos órgãos do Estado, aos direitos individuais e à atuação democrática, enquanto leis constitucionais seriam todos os demais preceitos inseridos no documento, destituídos de decisão política fundamental.

C Na acepção formal, terá natureza constitucional a norma que tenha sido introduzida na lei maior por meio de

procedimento mais dificultoso do que o estabelecido para as normas infraconstitucionais, desde que seu conteúdo se refira a regras estruturais do Estado e seus fundamentos.

D Considerando o conteúdo ideológico das constituições, a vigente Constituição brasileira é classificada como

liberal ou negativa.

E Quanto à correspondência com a realidade, ou critério ontológico, o processo de poder, nas constituições

normativas, encontra-se de tal modo disciplinado que as relações políticas e os agentes do poder se subordinam às determinações de seu conteúdo e do seu controle procedimental.

11 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-PI / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) São consideradas

materialmente constitucionais as normas que, mesmo não tendo conteúdo propriamente constitucional, possuem em seus enunciados todos os elementos necessários à sua executoriedade direta e integral.

12 (ANALISTA JUDICIÁRIO / TRE-MT / 2010) De acordo com a classificação das constituições, assinale a opção

correta.

A Quanto à sua mutabilidade, a CF pode ser classificada como semirrígida, uma vez que não pode ser alterada com a mesma simplicidade com que se modifica uma lei.

B A CF é um exemplo de constituição outorgada, visto que foi elaborada por representantes legítimos do povo. C Segundo a classificação ontológica de Karl Loewenstein, as constituições podem ser divididas em normativas, nominais ou semânticas, conforme o grau de correspondência entre a pretensão normativa dos seus preceitos e a realidade do processo de poder.

D Quanto à ideologia, a CF é classificada pela doutrina como ortodoxa.

E A CF foi elaborada sob influxo dos costumes e transformações sociais. Sua confecção é fruto da evolução histórica das tradições do provo brasileiro, sendo, por isso, classificada como uma constituição histórica.

13 (ANALISTA TÉCNICO-ADMINISTRATIVO / MS / 2010) Em um país que possua uma constituição flexível,

caso seja editada uma lei com conteúdo contrário ao texto constitucional, essa lei será válida e acarretará alteração da Constituição.

14 (ANALISTA TÉCNICO-ADMINISTRATIVO / MS / 2010) Os artigos que tratam da estrutura e organização do

Estado são normas constitucionais formais.

15 (ANALISTA ADMINISTRATIVO / TRE-BA / 2010) Toda constituição é necessariamente escrita e representada

por um texto solene e codificado.

16 (CESPE / PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) Segundo a doutrina, quanto ao critério

ontológico, que busca identificar a correspondência entre a realidade política do Estado e o texto constitucional, é possível classificar as constituições em normativas, nominalistas e semânticas.

17. (PGE-PE / Procurador do Estado / 2009) Chega de ação. Queremos promessas. Assim protestava o grafite,

ainda em tinta fresca, inscrito no muro de uma cidade, no coração do mundo ocidental. A espirituosa inversão da lógica natural dá conta de uma das marcas dessa geração: a velocidade da transformação, a profusão de ideias, a multiplicação das novidades. Vivemos a perplexidade e a angústia da aceleração da vida. Os tempos não andam propícios para doutrinas, mas para mensagens de consumo rápido. Para jingles, e não para sinfonias. O direito vive uma grave crise existencial.

Não consegue entregar os dois produtos que fizeram sua reputação ao longo dos séculos. De fato, a injustiça passeia pelas ruas com passos firmes e a insegurança é a característica da nossa era.

Na aflição dessa hora, imerso nos acontecimentos, não pode o intérprete beneficiar-se do distanciamento crítico em relação ao fenômeno que lhe cabe analisar. Ao contrário, precisa operar em meio à fumaça e à espuma. Talvez esta seja uma boa explicação para o recurso recorrente aos prefixos pós e neo: modernidade, pós-positivismo, neoliberalismo, neoconstitucionalismo. Sabe-se que veio depois e que tem a pretensão de ser novo. Mas ainda não se sabe bem o que é. Tudo é ainda incerto. Pode ser avanço. Pode ser uma volta ao passado. Pode ser apenas um movimento circular, uma dessas guinadas de 360 graus. L. R. Barroso.

Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito. O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. In: Internet: <jus2.uol.com.br> (com adaptações).

(11)

11

Tendo o texto acima como motivação, assinale a opção correta a respeito do constitucionalismo e do neoconstitucionalismo.

A O neoconstitucionalismo tem como marco filosófico o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais, no entanto, não permite uma aproximação entre direito e ética.

B A democracia, como vontade da maioria, é essencial na moderna teoria constitucional, de forma que as decisões judiciais devem ter o respaldo da maioria da população, sem o qual não possuem legitimidade.

C No neoconstitucionalismo, a Constituição é vista como um documento essencialmente político, um convite à atuação dos poderes públicos, ressaltando que a concretização de suas propostas fica condicionada à liberdade de conformação do legislador ou à discricionariedade do administrador.

D O constitucionalismo pode ser definido como uma teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Nesse sentido, o constitucionalismo moderno representa uma técnica de limitação do poder com fins garantísticos.

E O neoconstitucionalismo não autoriza a participação ativa do magistrado na condução das políticas públicas, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes.

18 (MPE-RN / Promotor de Justiça Substituto / 2009) Acerca do constitucionalismo, assinale a opção incorreta.

A) A origem do constitucionalismo remonta à antiguidade clássica, especificamente ao povo hebreu, do qual partiram as primeiras manifestações desse movimento constitucional em busca de uma organização política fundada na limitação do poder absoluto.

B) O neoconstitucionalismo é caracterizado por um conjunto de transformações no Estado e no direito constitucional, entre as quais se destaca a prevalência do positivismo jurídico, com a clara separação entre direito e valores substantivos, como ética, moral e justiça.

C) O constitucionalismo moderno representa uma técnica específica de limitação do poder com fins garantidores. D) O neoconstitucionalismo caracteriza-se pela mudança de paradigma, de Estado Legislativo de Direito para Estado Constitucional de Direito, em que a Constituição passa a ocupar o centro de todo o sistema jurídico. E) As constituições do pós-guerra promoveram inovações por meio da incorporação explícita, em seus textos, de anseios políticos, como a redução de desigualdades sociais, e de valores como a promoção da dignidade humana e dos direitos fundamentais.

TEORIA DA CONSTITUIÇÃO

01 E 02 D 03 A 04 C 05 A

06 B 07 A 08 C 09 D 10 E

11 E 12 C 13 C 14 E 15 E

(12)

12

2. PODER CONSTITUINTE

É conceituado como o poder de elaborar ou atualizar uma Constituição, mediante a supressão, modificação ou acréscimo de normas constitucionais.

A CF/88, em seu art. 1º, diz que todo o poder emana do povo, ou seja, o titular (dono) do

poder é povo, entretanto quem exerce o poder normalmente não é o povo, e sim, seus representantes.

Costuma-se dividir o poder constituinte em originário e derivado. Para parte da doutrina, há também o chamado poder constituinte difuso.

2.1. Poder Constituinte Originário

Também chamado de inicial, inaugural, de primeiro grau, genuíno ou primário. Ele seria o poder de criar uma Constituição, quando o Estado é novo (poder constituinte originário histórico), ou quando uma Constituição é substituída por outra, em um Estado já existente (poder constituinte

revolucionário).27

Ele não é temporário, sendo comumente chamado de poder latente e permanente. Segundo Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Branco, ele ―está apto para se manifestar a qualquer momento‖.28

Podem ser enumeradas as seguintes características:

a ilimitado juridicamente: ele não tem de respeitar os limites postos na CF/88 anterior.

Costuma-se dizer que ele ‗pode tudo‘.

b incondicionado: não tem de se submeter a qualquer forma prefixada de manifestação; c inicial: instaura uma nova ordem jurídica, rompendo com a ordem jurídica anterior.

ATENÇÃO: Embora se diga que o poder constituinte originário é juridicamente ilimitado, segundo a

corrente dos jusnaturalistas – que se contrapõe à dos juspositivistas – ele encontraria alguns limites culturais, espirituais, éticos e sociais.

2.2. Poder Constituinte Derivado

Recebe outras denominações, tais como poder instituído, constituído secundário ou de segundo grau. Sua característica principal é ser criado pelo Poder Constituinte Originário. Ao contrário do Originário, que é ilimitado, incondicionado e inicial, o Poder Constituinte Derivado obedece a certas regras (limites) impostas pelo Constituinte de primeiro grau. Por essa razão, dizemos que o poder constituinte derivado é limitado e condicionado.

O constituinte derivado divide-se em três: decorrente, revisor e reformador. 2.2.1. Poder Constituinte Derivado Decorrente

É a possibilidade que os Estados-membros têm, em virtude de sua autonomia político-administrativa, de se auto-organizarem por meio de suas respectivas constituições estaduais, sempre

respeitando os princípios colocados na CF/88 (art. 25).

Quais seriam os princípios que os Estados deveriam respeitar na elaboração de suas constituições?

De acordo com Uadi Lamego Bulos29, seriam três espécies de princípios:

27

Cf. PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado, 3ª ed. São Paulo: Método. 2008, pág. 78.

28

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito

Constitucional, 2ª edição, São Paulo: Saraiva. 2008, pág. 200. 29

(13)

13

2.2.1.1. Princípios constitucionais sensíveis:

São aqueles previstos no artigo 34, inciso VII, da CF/88. Uma vez desrespeitados, autorizam a decretação de intervenção federal.

2.2.1.2. Princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios):

Para o citado autor, ―são aqueles que limitam, vedam ou proíbem a ação indiscriminada do Poder Constituinte Decorrente. Por isso mesmo, funcionam como balizas reguladoras da capacidade de auto-organização dos Estados‖. Eles se subdividem em:

a limites explícitos vedatórios ou mandatórios: proíbem os estados de praticar atos ou

procedimentos contrários aos fixados pelo Constituinte Originário (Ex.: artigo 19), ou impõem restrições à liberdade de organização. Ex.: art. 18, § 4º, da CF/88.

b limites inerentes: implícitos ou tácitos, vedariam qualquer possibilidade de invasão de

competência por parte dos estados-membros;

c limites decorrentes: assim chamados por decorrerem das disposições expressas. Ex.:

necessidade de se respeitar a dignidade da pessoa humana, os princípios republicano e da legalidade.

Alertamos os estudantes que, para o Supremo Tribunal, a norma prevista no art. 57, § 4º, da CF/88, que trata da proibição de recondução dos parlamentares para as Mesas das Casas Legislativas (Câmara, Senado e Congresso) não é norma de repetição obrigatória, pois não se enquadra entre os princípios constitucionais estabelecidos.

Confira-se:

CONSTITUCIONAL. ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA ESTADUAL:MESA DIRETORA: RECONDUÇÃO PARA O MESMO CARGO. Constituição do Estado de Rondônia, art. 29, inc. I, alínea b, com a redação da Emenda Const. Estadual nº 3/92. C.F., art. 57, § 4º. TRIBUNAL DE CONTAS: CONSELHEIRO: NOMEAÇÃO: REQUISITO DE CONTAR MENOS DE SESSENTA E CINCO ANOS DE IDADE. Constituição do Estado de Rondônia, art. 48, § 1º, I, com a redação da Emenda Const. Estadual nº 3/92. C.F., art. 73, § 1º, I. I. - A norma do § 4º do art. 57 da C.F. que,

cuidando da eleição das Mesas das Casas Legislativas federais, veda a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente, não é de reprodução obrigatória nas Constituições dos Estados-membros, porque não se constitui num princípio constitucional estabelecido.30

2.2.1.3. Princípios constitucionais extensíveis:

―São aqueles que integram a estrutura da federação brasileira, relacionando-se, por exemplo, com a forma de investidura em cargos eletivos (artigo 77), o processo legislativo (arts. 59 e ss), os orçamentos (arts. 165 e ss), os preceitos ligados à Administração Pública (arts. 37 e ss)‖.

Existe Poder Constituinte Derivado Decorrente nos municípios e no DF?

É certo que o poder constituinte derivado decorrente não foi estendido aos municípios (politicamente organizados por lei orgânica). Isso porque a lei orgânica do município se submete a um duplo grau de imposição legislativa, devendo ser compatível com a Constituição Federal e com a Estadual.

Nos dizeres da Professora Noêmia Porto,

... o poder constituinte derivado decorrente deve ser de segundo grau, tal como acontece com o poder revisor e poder reformador, isto é, encontrar sua fonte de legitimidade direta da Constituição Federal. No caso dos Municípios, porém, se descortina um poder de terceiro grau, porque mantém relação de subordinação com o poder constituinte estadual e o federal.31

30

ADI 793/RO, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 16.5.1997.

31

(14)

14 Quanto ao DF, a questão é controversa. Pelo critério jurídico-formal, a manifestação do poder constituinte derivado decorrente mantém-se adstrita à atuação dos estados-membros para a elaboração de suas respectivas constituições, não se estendendo ao DF e aos municípios, que se organizam mediante lei orgânica. Esse critério foi adotado pelo CESPE à época da elaboração da última prova de Juiz Federal da 1ª Região (realizada em 4.10.09).

Pelo critério funcional, mencionado por Luiz Alberto Davi Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior32, a Lei Orgânica do Distrito Federal teria a mesma função das Constituições Estaduais, consubstanciando expressão do Poder Constituinte Derivado Decorrente.

O entendimento prevalente no STF é o de que a Lei Orgânica do Distrito Federal mais se aproxima a uma Constituição Estadual. Aquela Corte faz referência à expressão Constituição distrital.

Vejamos, a propósito, este precedente:

A Lei Orgânica do Distrito Federal constitui instrumento normativo primário destinado a regular, de modo subordinante - e com inegável primazia sobre o ordenamento positivo distrital - a vida jurídico-administrativa e político-institucional dessa entidade integrante da Federação brasileira. Esse ato representa, dentro do sistema de direito positivo, o momento inaugural e fundante da ordem jurídica vigente no âmbito do Distrito Federal. Em uma palavra: a Lei Orgânica equivale,

em força, autoridade e eficácia jurídicas, a um verdadeiro estatuto constitucional, essencialmente equiparável as Constituições promulgadas pelos Estados-membros.33 Mais recentemente, houve nova manifestação do Supremo Tribunal, que assentou o seguinte:

... a Lei Orgânica do Distrito Federal apresenta, no dizer da doutrina, a natureza de

verdadeira constituição local, ante a autonomia política, administrativa e financeira que a Carta

Magna confere a tal ente federado.34

Em resumo, podemos asseverar que o DF, assim como os estados, possui poder constituinte derivado decorrente. Tal poder, entretanto, não foi estendido aos municípios.

2.2.2. Poder Constituinte Derivado Revisor

O Poder Constituinte derivado revisor, assim como o reformador e o decorrente, é fruto do trabalho de criação do originário, estando, portanto, a ele vinculado. É, assim, um poder condicionado e limitado.

O art. 3º do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) determinou que, após pelo menos cinco anos da promulgação da CF/88, fosse feita uma revisão no texto constitucional.

Essa revisão seria feita em sessão unicameral, pelo voto de maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional e teria por objeto atualizar e adequar a CF/88 à realidade da época.

ATENÇÃO: para se fazer as emendas de revisão, o rito era mais simples: só bastava uma votação em

sessão unicameral e o quorum de aprovação era de maioria absoluta.

Em 1994, foram feitas seis Emendas de Revisão, não sendo mais possível nova manifestação do constituinte derivado revisor em razão do exaurimento (acabou) da aplicabilidade da norma.

2.2.3. Poder Constituinte Derivado Reformador

É um poder limitado e condicionado, que encontra seu fundamento no constituinte originário. Manifesta-se por meio das emendas constitucionais (arts. 59 e 60 da CF/88).

32

ARAÚJO, Luiz Alberto Davi; NUNES JR, Vidal Serrano. Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros. 2005, págs. 13-14).

33

ADI 980/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 13.5.1994).

34

(15)

15 O constituinte originário permitiu que o texto constitucional sofresse alteração (acréscimo, supressão ou modificação), desde que observados um procedimento rígido e certas limitações.

Para ser promulgada, uma Emenda à Constituição deve ser aprovada em 2 turnos de votação, por cada Casa do Congresso Nacional (Câmara dos Deputados + Senado Federal), obtendo, em cada votação, 3/5 de votos.

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em conjunto, são as responsáveis pela promulgação.

ATENÇÃO: vale lembrar que o Presidente da República não promulga, não sanciona e não veta as emendas à Constituição. A única fase em que ele pode participar é na iniciativa.

2.2.3.1. Limitações ao constituinte reformador

Como vimos, o constituinte reformador deve obedecer a certos limites. Assim, certas

matérias – as chamadas cláusulas pétreas – não podem ser objeto de deliberação tendente às abolir

(prejudicar, retirar, acabar).

Há também limitações circunstanciais (CF/88 não pode ser alterada em certas circunstâncias de instabilidade política) e implícitas (não se pode suprimir a parte da CF/88 em que são estabelecidos os limites, pois isso seria uma burla indireta). Vale lembrar que não há limites temporais na CF/88.

a Limitação circunstancial: não poderá haver emenda à Constituição durante: - intervenção federal;

- estado de defesa; - estado de sítio.

b Limitação material: não poderá ser objeto de deliberação a Proposta de Emenda à

Constituição – PEC – tendente a abolir:

- a forma federativa de Estado (divisão em Estados, DF e Municípios); - o voto direto, secreto, universal e periódico;

- a separação dos Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário); - os direitos e garantias individuais.

ATENÇÃO: o voto direto, secreto, universal e periódico é clausula pétrea, mas a obrigatoriedade do

voto não.

Quando se fala em não ser objeto de deliberação, quer-se dizer que a emenda não pode nem ser colocada em votação, muito menos ser aprovada.

Se for para estender ou reforçar garantias pode haver a modificação inclusive dessas matérias. O que não pode é EC ‗tendente a abolir, restringir, diminuir‘ etc.

c Limitação implícita: ao lado das limitações circunstanciais, materiais e procedimentais, a

doutrina lista também as implícitas.35

Entre elas estaria impossibilidade de alteração tanto do titular do poder constituinte originário como do poder constituinte derivado reformador.

Além disso, não se permitiria a chamada dupla revisão, instituto constituído da seguinte forma: num primeiro momento, seriam extraídas as regras constitucionais nas quais constam as proibições. A título de exemplo, seria revogada a norma prevista no art. 60, § 4º, I, ‗e‘ – prevê a forma federativa de Estado; num segundo momento, outra emenda constitucional diria que o estado unitário seria adotado no Brasil.

Diferenças entre constituinte originário x constituinte derivado

Originário Derivado

35

(16)

16

Juridicamente ilimitado (‗pode tudo‘) Obedece a limites, que são colocados pelo Constituinte Originário. Normas do Constituinte Originário nunca são

inconstitucionais.

Normas do Constituinte Derivado podem ser inconstitucionais, quando contrariem àquelas editadas pelo Originário.

Diferenças entre constituinte revisor x constituinte reformador

Revisor Reformador

São as emendas constitucionais de revisão - ECR São as emendas à Constituição - EC Emendas deviam ser feitas 5 anos após a promulgação

da CF/88

Emendas podem ser feitas a qualquer tempo (salvo em certas circunstâncias)

Precisavam obter maioria absoluta de votos Precisava obter três quintos de votos

Votação em sessão unicameral Votação em cada Casa do Congresso Nacional (CD + SF)

Uma única votação (1x) Duas votações em cada Casa (2x)

Parou na ECR 6/94 Atualmente está na EC 72/13

ATENÇÃO: vale lembrar que o Presidente da República não promulga, não sanciona e não veta as emendas à Constituição. A única fase em que ele pode participar é na iniciativa.

2.3. Poder Constituinte Difuso

Segundo parte da doutrina, seria um poder que decorre de fatores sociais, políticos e econômicos. Consiste na alteração informal de uma norma da Constituição.

Em outras palavras, seria a modificação da interpretação sem alteração no texto. É também chamado de mutação constitucional.

2.4. Poder Constituinte Supranacional

Seria o poder que cria uma Constituição, na qual cada Estado cede uma parcela de sua soberania para que uma Constituição comunitária seja criada. O titular deste Poder não é o povo, mas o cidadão universal.

Ele tem por fundamentos: a cidadania universal; pluralismo de ordenamentos jurídicos; vontade de integração e soberania remodelada.

QUESTÕES SOBRE O TEMA

1 (AGU / Advogado da União / 2009) O poder constituinte originário esgota-se quando é editada uma

constituição, razão pela qual, além de ser inicial, incondicionado e ilimitado, ele se caracteriza pela temporariedade.

2 (PROCURADOR DO BACEN / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) O poder constituinte derivado decorrente deve

observar, entre outros, os princípios constitucionais estabelecidos, que integram a estrutura da Federação brasileira, como, por exemplo, a forma de investidura em cargos eletivos, o processo legislativo e os orçamentos.

3 (PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS / TCE-ES / 2009 – COM ADAPTAÇÕES) Acerca da formação da

constituição, da recepção, da reforma e da revisão de normas constitucionais, na sistemática constitucional brasileira, julgue os itens.

A No tocante ao poder constituinte originário, o Brasil adotou a corrente positivista, de modo que o referido poder

se revela ilimitado, apresentando natureza pré-jurídica.

B As normas produzidas pelo poder constituinte originário são passíveis de controle concentrado e difuso de

constitucionalidade.

C A CF pode ser alterada, a qualquer momento, por intermédio do chamado poder constituinte derivado

reformador e também pelo derivado revisor.

4 (JUIZ FEDERAL / TRF 1ª REGIÃO / 2009) Julgue os itens subsequentes, relativos aos poderes constituintes

originário e derivado.

I. O poder constituinte originário não se esgota quando se edita uma constituição, razão pela qual é considerado um poder permanente.

II. Respeitados os princípios estruturantes, é possível a ocorrência de mudanças na constituição, sem alteração em seu texto, pela atuação do denominado poder constituinte difuso.

(17)

17 III. O STF admite a teoria da inconstitucionalidade superveniente de ato normativo editado antes da nova constituição e perante o novo paradigma estabelecido.

IV. Pelo critério jurídico-formal, a manifestação do poder constituinte derivado decorrente mantém-se adstrita à atuação dos estados-membros para a elaboração de suas respectivas constituições, não se estendendo ao DF e aos municípios, que se organizam mediante lei orgânica.

V. O poder constituinte originário pode autorizar a incidência do fenômeno da desconstitucionalização, segundo o qual as normas da constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem constitucional, permanecem em vigor com status de norma infraconstitucional.

Estão certos apenas os itens A I e V.

B II e III. C I, III e IV. D I, II, IV e V. E II, III, IV e V.

5 (DEFENSOR PÚBLICO DE 1ª CATEGORIA / DPE-PI / 2009) Quanto aos limites de atuação do poder de

reforma constitucional e ao alcance de proteção das cláusulas pétreas, assinale a opção correta.

A Sendo um poder instituído, o poder de reforma constitucional sofre limitações de conteúdo, mas não de forma. Assim, uma proposta de emenda à CF que seja rejeitada poderá ser reapresentada na mesma sessão legislativa. B O STF entende que os direitos e garantias individuais considerados cláusulas pétreas pela CF restringem-se àqueles expressos no elenco do art. 5.º, não admitindo interpretação extensiva.

C Consideram-se limitações temporais as situações que impedem que a CF seja emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

D No exercício do poder de reforma constitucional, o Congresso Nacional dispõe da faculdade de modificar a Lei Magna, não se admitindo que essa competência seja restringida por limitações outras que não aquelas constantes de forma explícita do texto constitucional.

E A jurisprudência do STF considera que os limites materiais ao poder constituinte de reforma não significam a intangibilidade literal da disciplina dada ao tema pela Constituição originária, mas sim a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos protegidos pelas cláusulas pétreas.

6 (AGENTE ADMINISTRATIVO / MPS / 2009) O poder constituinte derivado, ou de revisão ou reforma,

caracteriza-se por ser inicial, autônomo e incondicionado, corporificando-se por meio de instrumento denominado emenda constitucional.

7 (PROCURADOR FEDERAL DE 2ª CATEGORIA / PGF / 2010) No que se refere ao poder constituinte originário,

o Brasil adotou a corrente jusnaturalista, segundo a qual o poder constituinte originário é ilimitado e apresenta natureza pré-jurídica.

8 (PROMOTOR DE JUSTIÇA / PGJ-SE / 2010) Assinale a opção correta a respeito dos conceitos de mutação

constitucional, revisão constitucional e poder constituinte.

A Tratando-se de mutação constitucional, o texto da constituição permanece inalterado, e alteram-se apenas o significado e o sentido interpretativo de determinada norma constitucional.

B A revisão constitucional prevista no ADCT da CF, que foi realizada pelo voto da maioria simples dos membros do Congresso Nacional, gerou seis emendas constitucionais de revisão que detêm o status de normas constitucionais originárias.

C Previsto pelo constituinte originário, o poder constituinte derivado decorrente encontra limitações apenas nas cláusulas pétreas.

D Sendo poder de índole democrática, autônomo e juridicamente ilimitado, o poder constituinte originário tem como forma única de expressão a assembleia nacional constituinte.

E É expressamente previsto na CF que os Poderes Legislativos dos estados, do DF e dos municípios devem elaborar suas constituições e leis orgânicas mediante manifestação do poder constituinte derivado decorrente.

PODER CONSTITUINTE

01 E 02 E 03 CEE 04 D 05 E

06 E 07 E 08 A 09 10

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