O PERFIL JURÍDICO DO IMPOSTO DE RENDA E A TRIBUTAÇÃO DOS PLANOS
DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PRIVADA
MESTRADO EM DIREITO
PUC/SP
São Paulo
PATRÍCIA BRESSAN LINHARES GAUDENZI
O PERFIL JURÍDICO DO IMPOSTO DE RENDA E A TRIBUTAÇÃO DOS PLANOS
DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PRIVADA
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito Tributário (Direito do Estado), sob a orientação do Professor Doutor Roque Antonio Carrazza.
PUC/SP
São Paulo
BANCA EXAMINADORA:
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___________________________________________
À memória de meu pai, Normando, à minha mãe, Rose, às
minhas irmãs, Ana Carolina e Adriana, e ao meu grande
AGRADECIMENTOS
Ao colega e amigo Roberto Quiroga Mosquera, pela inspiração, pelas oportunidades e pela confiança que em mim deposita.
“Não há nada como o sonho para criar o futuro.”
RESUMO
Diante dos avanços alcançados pelo regime de previdência complementar, com a edição da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, que ensejou a edição da Lei Complementar nº 109, de 2001, e do oferecimento de novos produtos previdenciários ao público, a previdência privada figura atualmente como elemento fundamental na estruturação do sistema previdenciário brasileiro – especialmente em vista do conhecido desequilíbrio atuarial e financeiro da previdência oficial –, propiciando meios para que os indivíduos permaneçam economicamente ativos mesmo com a chegada da fase de inatividade profissional. A fim de realizar o seu planejamento para o período de aposentadoria futuro, o indivíduo passa a avaliar os impactos tributários do investimento de recursos em planos de previdência complementar, em relação aos outros instrumentos de poupança. Com vistas a esta realidade é que se propõe a apresentar como tema deste estudo a análise do perfil constitucional do imposto de renda, a sua matriz de incidência, e o tratamento tributário atualmente conferido aos valores aplicados em planos de previdência privada. A partir deste estudo, pretende-se analisar criticamente se o “regime de diferimento do imposto de renda” aplicável aos investimentos em planos de previdência privada efetivamente traduz uma postergação do ônus financeiro do tributo ou pode acarretar a incidência do referido tributo sobre parcela do patrimônio (e não da renda) da pessoa física.
ABSTRACT
Considering the progress reached by the private pension fund system, because of the edition of the Constitutional Amendment n. 20, as of 1998, which has resulted in the edition of the Complementary Law n. 109, as of 2001, and the offering of new pension products to the public, private pension is presently a fundamental element for the structure of the Brazilian pension system – especially towards the actuarial and financial instability of the public pension system –, rendering alternative for the individuals to keep themselves economical actives even in the inactivity phase of professional duties. In order to organize the retirement planning, the individual assesses the tax consequences of the investment in private pension funds, in comparison to other kinds of investment. Facing this reality, the purpose of this study is to present the analysis of the constitutional profile of the income tax, its matrix-rule and the tax treatment imposed to the values invested in private pension funds. As from this analysis, the intention is to review if the “income tax deferment regime” applicable to the investment in private pension funds effectively corresponds to a postponement of the financial tax burden or if it can result the income tax incidence on part of the individual’s heritage (and not his/her income).
SUMÁRIO
Introdução... 12
PARTE I – NOÇÕES PRELIMINARES SOBRE A PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PRIVADA NO BRASIL Capítulo I - A Previdência Complementar Privada na Constituição Federal de 1988... 19
1.1 Panorama Geral da Previdência Social... 19
1.2 A Previdência Complementar Privada... 25
1.3 A Lei Complementar nº 109/01... 29
Capítulo II - O Regime Jurídico da Previdência Complementar Privada... 32
2.1 A Relação Jurídica Contratual... 45
2.1.1 O Participante – Pessoa Física... 46
2.1.2 O Patrocinador – Pessoa Jurídica... 49
2.1.3 A Entidade de Previdência Complementar... 51
2.2 Planos de Benefícios das Entidades Fechadas de Previdência Complementar... 56
2.3 Planos de Benefícios das Entidades Abertas de Previdência Complementar... 59
PARTE II – O PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS E RESGATES EM PLANOS DE BENEFÍCIOS POR ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PRIVADA COMO FATO JURÍDICO TRIBUTÁVEL PELO IMPOSTO DE RENDA Capítulo III - Perfil Constitucional do Imposto de Renda... 63
3.1 Competência Tributária da União... 67
3.2 Noção Constitucional da Renda... 71
3.3 Princípios Constitucionais Tributários Aplicáveis ao Imposto de Renda... 73
3.3.1 A Importância do Princípio da Capacidade Contributiva... 77
3.3.2 A Limitação Imposta pelo Princípio da Vedação ao Confisco... 82
Capítulo IV - A Hipótese de Incidência do Imposto de Renda e a Formação de
sua Regra-Matriz... 90
4.1 O Antecedente da Norma Tributária... 96
4.1.1 Critério Material – Renda e Proventos de Qualquer Natureza... 96
4.1.2 Critério Espacial... 100
4.1.3 Critério Temporal... 103
4.2 O Conseqüente da Norma Tributária... 108
4.2.1 Critério Pessoal... 109
4.2.2 Critério Quantitativo... 112
4.3 Síntese da Regra-Matriz do Imposto de Renda... 116
Capítulo V - A Tributação dos Planos de Benefícios de Previdência Complementar Privada pelo Imposto de Renda... 117
5.1 Regime de Diferimento do Ônus Financeiro... 117
5.1.1 Dedutibilidade das Contribuições na Apuração do Imposto de Renda... 123
5.1.1.1 Pessoa Física ... 123
5.1.1.2 Pessoa Jurídica... 129
5.1.2 Isenção do Imposto de Renda Durante a Fase de Acumulação... 135
5.1.3 Incidência do Imposto de Renda sobre Resgates e Benefícios... 143
5.1.3.1 Regime Progressivo de Tributação... 148
5.1.3.2 Regime Regressivo de Tributação... 150
5.1.3.3 Situações de Isenção... 156
5.1.3.3.1 Resgate de Contribuições Efetuadas pela Pessoa Física entre 1989 e 1995, para Desligamento do Plano... 157
5.1.3.3.2 Beneficiários Portadores de Moléstias Graves e Portadores de Deficiência Mental... 160
5.1.3.3.3 Beneficiários Maiores de 65 Anos... 163
5.1.3.3.4 Pecúlio... 165
Capítulo VI - A Adequação da Tributação dos Planos de Previdência
Complementar pelo Imposto de Renda ao Perfil Constitucional do Tributo ... 168
6.1 Possibilidade de Tributação de Parcela do Patrimônio... 168
6.1.1 O Princípio da Capacidade Contributiva e o Regime Regressivo de Tributação... 170
6.1.2 O Princípio da Vedação ao Confisco e o Regime Regressivo de Tributação... 173
Capítulo VII - A Adequação da Tributação dos Planos de Previdência Complementar pelo Imposto de Renda à Regra-Matriz do Tributo... 175
7.1 A Possibilidade de Tributação do Próprio Capital Investido – Critérios Material e Quantitativo (Base de Cálculo)... 175
Conclusões... 179
Referências Bibliográficas... 187
INTRODUÇÃO
O funcionamento da previdência complementar privada no Brasil remota do final do século XIX, com a criação das primeiras caixas de previdência para trabalhadores ferroviários, autorizadas a funcionar pela Lei Eloy Chaves (Decreto nº 4.682, de 1923). Em estrutura bastante primitiva, se comparada com a complexa organização de uma entidade de previdência complementar atual, as caixas de previdência proporcionavam aos trabalhadores associados auxílio médico, benefícios de aposentadoria e auxílio funerário.
A idéia central das caixas de pecúlio – como também são chamadas essas primeiras entidades previdenciárias –, estava pautada na solidariedade dos seus associados, a fim de criar condições de sustentabilidade para os trabalhadores, quando não lhes fosse mais possível exercer ativamente suas funções laborais.
Essa inspiração inicial da previdência complementar com as caixas de pensões e pecúlio prolongou-se até a edição da Lei nº 6.435, de 1977, quando a previdência privada foi instituída formalmente sob as bases das entidades abertas e fechadas de previdência privada. Neste compasso, criou-se uma maior independência da previdência privada às relações de trabalho, uma vez que foi possível propiciar aos indivíduos o ingresso em planos de benefícios abertos, independentemente da existência de vínculo de emprego com pessoa jurídica patrocinadora.
A normatização da previdência complementar, até o início do corrente século, pela Lei nº 6.435, de 1977, ganhou contornos mais definidos – alinhados à tendência mundial de reforçar o sistema previdenciário de caráter privado –, com a edição da Lei Complementar nº 109, de 21 de maio de 2001.
A referida Lei, ao estabelecer disciplina objetiva ao regime jurídico dos planos de previdência complementar no Brasil, consignou princípios para a operacionalização dos planos dessa natureza, estabeleceu institutos obrigatórios (de resgate e portabilidade, entre outros) e fixou direitos e obrigações às partes da relação jurídica contratual deste segmento: entidades, participantes e patrocinadores1.
1 A figura denominada
Com o advento da Lei Complementar nº 109, de 2001, possibilitou-se a modernização dos planos de benefícios, por intermédio da introdução de uma disciplina normativa mais robusta e eficaz.
Tal avanço foi possível mediante a previsão constitucional do regime jurídico da previdência complementar, marcada pela edição da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de novembro de 1998. Com isso, reforçou-se a importância da estruturação jurídica da previdência complementar, possibilitando o seu crescimento, já acentuado na década de 90.
Atualmente, a previdência complementar figura como elemento fundamental na organização do sistema previdenciário brasileiro, notadamente pela indiscutível importância de se propiciar meios para que os cidadãos permaneçam economicamente ativos mesmo com a chegada da fase de inatividade profissional (total ou parcial) e em vista do conhecido desequilíbrio atuarial e financeiro da previdência geral oficial.2
Não se trata, pura e simplesmente, de um instrumento de investimento com reflexos apenas na condição financeira individual, mas, sim, de um mecanismo de proteção social eficiente, capaz de proporcionar consistência e sustentabilidade à previdência social. Isto porque, estando a previdência social brasileira dividida em duas vertentes: uma obrigatória, responsável pela previdência básica dos trabalhadores da iniciativa privada e do serviço público, e outra facultativa, de caráter privado, acessível a todos os cidadãos, o seu equilíbrio somente é alcançado quando ambos os setores estiverem equalizados e coexistirem de forma adequada.
participante do custeio do plano recebe o nome de instituidor. Contudo, para fins do presente estudo, serão abrangidos, com este termo, também as pessoas jurídicas patrocinadoras de planos abertos de previdência complementar. Isto porque, os instituidores, no âmbito dos planos fechados, correspondem àqueles que patrocinam planos para associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial. Assim, o termo patrocinador (ou patrocinadora), para a presente análise, abracará toda pessoa jurídica que efetuar aportes em planos de benefícios previdenciários em favor de seus empregados, dirigentes, associados ou membros, independentemente de se tratar de plano administrado por entidade fechada ou aberta de previdência complementar.
2
A este respeito, Marcos Antonio Simões Peres, em recente estudo intitulado “A evolução da previdência complementar aberta” ressalta que:
O fortalecimento da previdência complementar privada – motivado por uma estrutura normativa organizada, e impulsionado por uma tributação coerente – tem por conseqüência uma maior expansão do sistema previdenciário nacional, atingindo cada vez maior parte da população, e, com isso, oferecendo meios para o avanço social e econômico do País.
É em razão da conscientização sobre a importância da previdência complementar privada, que, ao longo dos últimos anos, vem sendo verificada uma mudança na formação cultural quanto ao planejamento da poupança previdenciária do indivíduo brasileiro. Tal transformação é marcada pelo crescimento do número de planos de benefícios operados por entidades fechadas de previdência complementar – os chamados fundos de pensão – e pelo diariamente noticiado aumento dos planos administrados por entidades abertas de previdência complementar e sociedades seguradoras – especialmente os planos da modalidade PGBL (Plano Gerador de Benefícios Livres).
Com a identificação da relevância da realização de um planejamento para o período de aposentadoria futuro, o indivíduo passa a avaliar os impactos tributários do investimento de recursos em planos de previdência complementar, e os reflexos fiscais sobre os investimentos em outras modalidades de aplicação financeira, como fundos de investimento, títulos de renda fixa, ações e até mesmo as alternativas para investimento imobiliário.
Isto porque, quando se trata de poupança previdenciária, o que a caracteriza é a finalidade que se pretende alcançar (rendimentos futuros de longo prazo) e não a modalidade de investimento utilizada para tanto. Assim, é possível admitir-se o investimento de caráter financeiro ou imobiliário, ou outro, que tenha por finalidade complementar a renda individual em determinada fase futura, de diminuição da atividade profissional, e, com isso, o investimento revestir-se da finalidade previdenciária.
É devido à importância do tema relativo à tributação dos planos de previdência complementar, enquanto instrumento de poupança previdenciária, que se propõe a apresentar como tema deste estudo a incidência do imposto de renda sobre o investimento nestes planos. Uma análise crítica acerca do modelo tributário imposto a esta modalidade de investimento, poderá contribuir para estimular o debate para a sua evolução a fim de que, a final, a tributação não represente um entrave para o desenvolvimento da previdência complementar privada no País.
Seguindo estes moldes, o objetivo proposto no presente estudo é o de analisar a tributação dos resgates e benefícios recebidos de planos de previdência complementar privada, instituídos no Brasil, em vista da hipótese de incidência do imposto de renda, conforme delineada constitucionalmente. Justifica-se tal análise à necessidade de se traçar uma visão crítica sobre o regime tributário ao qual os recursos recebidos pelos participantes e beneficiários de planos de benefícios estão atualmente submetidos, em face do enquadramento jurídico-constitucional do imposto de renda devido pelas pessoas físicas residentes no Brasil.
A tributação a que se refere, neste estudo, é especificamente aquela apurada mediante a incidência do imposto de renda sobre os recursos alocados em planos de previdência complementar, posteriormente vertidos sob a forma de benefícios de aposentadoria ou de resgates, aos participantes e beneficiários dos planos de benefícios. Não cuidará o presente estudo da análise dos tributos incidentes sobre os resultados das entidades de previdência complementar ou sociedades seguradoras que administram os planos de benefícios em questão; mas tão-somente do impacto do imposto de renda sobre as importâncias vertidas e recebidas dos planos de previdência complementar.
Neste enfoque, abordar-se-á, inclusive, a isenção do imposto de renda conferida recentemente, pela Lei nº 11.053, de 29 de dezembro de 2004, aos rendimentos e ganhos auferidos nas aplicações financeiras dos recursos das reservas técnicas, fundos e provisões dos planos de previdência complementar. Isto é, aos rendimentos e ganhos auferidos na aplicação financeira dos recursos destinados, pelos participantes e patrocinadores, aos planos de benefícios.
participante, beneficiário final dos recursos. Isto se deve ao fato de, originalmente, o debate sobre a tributação de tais recursos estar voltado para a discussão sobre a aplicação ou não da imunidade tributária das entidades fechadas de previdência complementar conquanto assemelhadas às entidades de assistência social – artigo 150, VI, “c”, da Constituição Federal de 19883. O debate sobre a imunidade tributária, apesar de focado na natureza jurídica da entidade fechada de previdência complementar, tinha como finalidade afastar a tributação, pelo imposto de renda, sobre os ditos rendimentos e ganhos nas aplicações financeiras dos recursos acumulados no plano de benefícios, e, com isso, desonerar da tributação os valores acumulados no plano de benefícios, pelos participantes e patrocinadores.
Contudo, o que se verifica é que o impacto da tributação ou não dos referidos rendimentos e ganhos é suportado pelo participante, destinatário dos recursos objeto das aplicações financeiras4. Por isso é que, no bojo deste estudo sobre a incidência do imposto de renda sobre os resgates e benefícios recebidos dos planos de previdência complementar pela pessoa física, não se pode afastar a análise da tributação da remuneração obtida na aplicação financeira dos recursos alocados no plano durante a fase de acumulação.
Portanto, o enfoque que se tomará acerca da isenção prevista na Lei nº 11.053/04, é o de se identificar os seus reflexos sobre o investimento em plano de previdência complementar, conjuntamente com a análise do impacto da incidência do imposto de renda sobre o aporte de recursos e sobre a sua disponibilização para o beneficiário, sob a forma de resgate ou benefício.
Também não será objeto de análise específica a tributação dos planos de seguro de vida com cobertura por sobrevivência (cujo nome comercial é “VGBL”), nem
3
Conforme será descrito no curso deste estudo, o Supremo Tribunal Federal pôs fim à discussão sobre a imunidade tributária das entidades fechadas de previdência complementar ao decidir no processo que serviu de
leading case sobre a matéria (RE nº 202.700-DF). Não obstante, desde o julgamento do leading case, persistia o intuito de demonstrar a existência de bitributação, pelo imposto de renda, quando de sua incidência sobre os rendimentos e ganhos auferidos nas aplicações financeiras (fase de acumulação) e, posteriormente, sobre os valores recebidos na fase de gozo dos benefícios previdenciários.
4
Mesmo porque, como as entidades fechadas de previdência complementar são entidades sem fins lucrativos, o imposto de renda por elas recolhido impacta diretamente nos recursos por elas administrados, cujos beneficiários são os participantes.
tampouco dos fundos de aposentaria programada individual (referidos pela sigla “FAPI”). Isto porque, diferentemente dos planos de previdência complementar privada, estas modalidades de investimento têm natureza de seguro de vida e fundo de investimento, respectivamente, e, assim, não estão submetidas ao mesmo regime jurídico dos planos de previdência privada – apesar de estar o FAPI sujeito ao mesmo tratamento tributário dos planos previdenciários em questão.
A não inclusão dessas espécies de investimento no foco de análise do presente estudo não impede que sejam tecidos esclarecimentos pontuais e comparações entre eles e os planos de previdência privada, a título de elucidar e trabalhar os seus cenários normativos diversos.
Especificamente em relação aos planos de previdência complementar privada, a hipótese que se propõe analisar é se o regime de tributação introduzido pelas Leis nº 9.250, de 26 de maio de 1995, 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e 11.053, de 2004, comumente referido como “regime de diferimento do imposto de renda”, efetivamente traduz uma postergação do ônus financeiro do tributo ou acarreta – e em que situações – a incidência do referido tributo sobre parcela do patrimônio (e não da renda) da pessoa física.
Cuida-se, portanto, de verificar, em última instância, a adequação do regime de tributação pelo imposto de renda dos valores investidos e recebidos dos planos de benefícios previdenciários, no formato atualmente vigente, à competência constitucionalmente atribuída para instituição do referido tributo e ao perfil constitucional deste imposto.
recebimento dos benefícios de aposentadoria, pela pessoa física (momento três), beneficiária do plano previdenciário.
PARTE I
NOÇÕES PRELIMINARES SOBRE A PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PRIVADA NO BRASIL
Capítulo I - A Previdência Complementar Privada na Constituição Federal de 1988
1.1 Panorama Geral da Previdência Social
Para tratar sobre a previdência complementar privada é indispensável, primeiramente, identificar a sua situação em termos constitucionais, a fim de verificar a sua posição no universo da seguridade social brasileira.
Indiscutivelmente, na Constituição Federal é que residem as normas estruturadoras e norteadoras do ordenamento jurídico nacional, o que, no campo da seguridade social, reflete-se no estabelecimento de seus pilares de sustentação: saúde, assistência social e previdência social.
Com efeito, no Capítulo II, do Título VIII, do texto constitucional, encontra-se a disposição de que, no Brasil, a encontra-seguridade social compreende um conjunto integrado de ações destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Tais ações, conforme previsão do artigo 194, devem ser promovidas no âmbito de uma parceria entre o Poder Público e a sociedade.
Como poder legitimado para definir a ordem nacional, o Poder Público estabelece normas e cria as instituições e entidades necessárias para fazer valer a organização da seguridade social. À sociedade cabe a participação mediante a realização de contribuições para o financiamento da estrutura social, conforme descritas no artigo 195 da Constituição.5
5
Na divisão dos pilares que sustentam a seguridade social, tem-se que a saúde e a assistência social são regidas pelos artigos 196 a 200 e 203 e 204, respectivamente. Já a previdência social encontra-se regulada nos artigos 201 e 202, cuja redação atual foi dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998.
A reforma constitucional promovida pela Emenda Constitucional nº 20, destacou os dois eixos de direcionamento da previdência social: de um lado, a previdência social de caráter geral e de filiação obrigatória, regida pelo artigo 201, e, de outro, a previdência complementar privada, autônoma e de filiação facultativa, regida pelo artigo 202.6
É de se notar que ambas figuram na esfera da previdência social (Seção III), e, portanto, forçoso asseverar que formam um único conjunto que determina a organização da previdência aos cidadãos, no Brasil. A referência à previdência geral e obrigatória como
previdência sócia (stricto sensu), justifica-se apenas em contrapartida à expressão usada pelo artigo 202 (previdência privada), não se afastando, porém, o reconhecimento de que ambas – previdência social e previdência privada – compõem faces de uma mesma unidade da seguridade social, qual seja, a previdência social (lato sensu).7
O regime geral da previdência social – como é chamada a previdência social obrigatória – está voltado para segurar os trabalhadores8, garantindo-lhes cobertura na
6 A redação anterior do texto constitucional não contemplava a previdência complementar privada: “Art. 202. É
assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:
I - aos sessenta e cinco anos de idade, para o homem, e aos sessenta, para a mulher, reduzido em cinco anos o limite de idade para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, neste incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal;
II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei;
III - após trinta anos, ao professor, e, após vinte e cinco, à professora, por efetivo exercício de função de magistério.
§ 1º - É facultada aposentadoria proporcional, após trinta anos de trabalho, ao homem, e, após vinte e cinco, à mulher.
§ 2º - Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos sistemas de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.”
7
Conforme será exposto a seguir, o sistema previdenciário brasileiro é composto, além da previdência social e da previdência privada, pelo regime próprio dos servidores públicos, o qual encontra sua previsão constitucional no artigo 40 da Constituição Federal de 1988.
8
modalidade benefício definido9, segundo o regime de repartição simples, em que os participantes ativos contribuem para o pagamento de benefícios aos beneficiários inativos, sem qualquer individualização das contribuições arrecadadas, gerando o que Marcos Antônio Simões Peres chamou de “pacto social entre gerações”10.
A previdência complementar privada, de outro lado, organizada na forma de planos de benefícios das modalidades benefício definido, contribuição definida ou contribuição variável11, está voltada para assegurar benefícios previdenciários a todos aqueles, trabalhadores ou não, que venham a se associar a seus planos, observados os critérios estabelecidos na legislação12. Este segmento da previdência está baseado no regime de capitalização, em seu formato escritural ou financeiro. No primeiro, as contribuições são aplicadas em contas individuais, porém os fluxos financeiros são usados para pagar os benefícios de beneficiários inativos existentes; no segundo, as contribuições e o seu fluxo financeiro integram uma reserva individual, usada para pagamento do benefício tão-somente ao seu titular.13
Com isso, têm-se diferenças essenciais na forma de tratamento financeiro das contribuições arrecadadas para o regime geral da previdência social e para o regime da previdência complementar privada, o que acaba por criar discrepâncias quanto ao equilíbrio atuarial e financeiro de suas contas. Enquanto a previdência privada tende a direcionar os recursos arrecadados com as contribuições dos seus participantes para o benefício a ser gozado, na fase de aposentadoria, por estes mesmos participantes, na previdência pública, as
9
Já se adianta, aqui, o esclarecimento de que a cobertura da modalidade “benefício definido” implica a definição do valor da contribuição e do benefício no momento do ingresso no sistema.
10
In ob.cit. p. 23.
11 Não obstante a definição desses tipos de planos ser apresentada adiante, vale, desde já, esclarecer que plano de
“contribuição definida” é aquele no qual o benefício de aposentadoria é estabelecido apenas no momento da sua concessão, com base no montante das contribuições arrecadadas, as quais tenham sido previamente fixadas quando da contratação do plano. Os planos da modalidade “contribuição variável”, por sua vez, contém natureza mistas, possuindo características das modalidades “benefício definido” e “contribuição definida”.
12
Conforme será descrito posteriormente, os planos de benefícios fechados são disponibilizados apenas para o universo de empregados, dirigentes e associados a determinada pessoa jurídica ou a determinado grupo de empresas, enquanto que os planos abertos são acessíveis a toda e qualquer pessoa física, independentemente de vínculo empregatício ou associativo.
13
contribuições arrecadadas destinam-se ao pagamento dos benefícios de terceiros, num sistema de genuíno mutualismo e solidariedade.14
Até aqui, é possível afirmar que, enquanto o regime geral da previdência social é destinado aos trabalhadores da iniciativa privada, o regime da previdência complementar é voltado para todo e qualquer indivíduo que exerça a faculdade de manter uma complementação de aposentadoria. Assim, a todo trabalhador atuante no setor privado é dada a opção de, além de se manter filiado ao regime geral da previdência social, associar-se a plano de previdência complementar privada. Mas e aos servidores públicos? Há possibilidade de filiação apenas ao regime da previdência complementar?
Para os servidores públicos, o artigo 40 da Carta Magna prevê a instituição de regime de previdência próprio, de caráter contributivo, baseado na modalidade benefício definido, a funcionar como um regime geral para estes servidores, tal como existente para os trabalhadores da iniciativa privada.
O regime próprio de previdência dos servidores públicos também sofreu alteração pela Emenda Constitucional nº 20/98, e, posteriormente, modificações adicionais pela Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e está estruturado para atender aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como de suas autarquias e fundações, mediante contribuições, em caráter solidário.
Segundo disposição do parágrafo 5º, do artigo 201, da Constituição, é vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência dos servidores públicos. Desta forma, tem-se, em termos gerais: o regime geral para os trabalhadores da iniciativa privada, o regime próprio dos servidores públicos, e, facultativamente, o regime da previdência complementar, para ambos.
Ocorre que, especialmente para a determinação de previdência complementar para os servidores públicos, os parágrafos 14, 15 e 16, do artigo 40, do texto constitucional, prevêem a possibilidade de a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituírem regime de previdência complementar para os seus respectivos
14
servidores titulares de cargo efetivo. Tal regime deve ser instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no artigo 202, que, conforme dito, trata da previdência complementar acessível a todos os indivíduos.
A peculiaridade deste regime de previdência complementar destinado aos servidores, além da sua instituição por lei, é a sua operacionalização obrigatória por intermédio de entidade fechada de previdência complementar, de natureza pública, e a estruturação imperativa de seus planos na modalidade de contribuição definida.
A instituição da previdência complementar específica para os servidores públicos, contudo, não veda o seu ingresso em planos de previdência complementar operados por entidades abertas de previdência complementar, oferecidos à população em geral. Com isso, os servidores, em tese – pois depende do exercício da instituição da previdência complementar específica pelo Poder Legislativo do ente federativo competente –, têm, além do seu regime próprio, a previdência complementar fechada especial (de caráter público) e a previdência complementar privada aberta, oferecida a todos os indivíduos, servidores ou não.
Assim, a despeito de a previdência social brasileira estar fundada em dois pilares: regime geral da previdência social e regime da previdência complementar privada, conforme anteriormente afirmado, o sistema previdenciário brasileiro, como um todo, é composto por três vertentes: o regime geral da previdência social, o regime da previdência complementar e o regime próprio de previdência dos servidores públicos, sendo que a segunda vertente se subdivide em previdência complementar privada e previdência complementar pública, assim considerada aquela instituída por lei para os servidores públicos.
Neste sentido, didaticamente expõe Luiz Gushiken:
“A situação atual da previdência no Brasil, após a aprovação da EC nº 20/98 pode ser resumida graficamente da seguinte maneira:
Previdência no Brasil
Regime Próprio de Previdência Social
(RPPS)
Regime Geral de Previdência Social
(RGPS) Previdência
Complementar
Entidades Abertas
Como se pode observar no gráfico acima, o sistema previdenciário brasileiro assenta-se em três pilares:
¾ À direita, tem-se o Regime Geral da Previdência Social (RGPS), de caráter contributivo e regido pelo princípio do equilíbrio financeiro e atuarial e que guarida a todos os trabalhadores que exercem atividades remuneradas, excetuando os que estejam filiados ao subsistema RPPS descrito abaixo - e é administrado pelo INSS;
¾ Ao meio, a Previdência Complementar, facultativa e privada, que supre a necessidade de renda adicional, por ocasião da inatividade, e é administrada por entidades abertas com fins lucrativos – bancos e seguradoras – ou por entidades fechadas, sem fins lucrativos – Fundos de Pensão, de que são membros a PREVI, a PETROS etc;
¾ À esquerda, tem-se o Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), de caráter contributivo e regido pelo princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, que é assegurado exclusivamente aos servidores titulares de cargos efetivo (...).”15
A este quadro esquemático deve-se esclarecer que as entidades abertas de previdência complementar não se confundem com bancos ou seguradoras, sendo vedado àqueles (bancos), nos termos da Lei Complementar nº 109/01, administrar planos de previdência privada16.
Ademais, conforme anteriormente descrito, no tocante à previdência complementar, é possível a instituição de planos privados – operados por entidades abertas, fechadas ou sociedades seguradoras – ou de caráter público – operados necessariamente por entidades fechadas.
Diante disso, em suma, pode-se afirmar que o sistema previdenciário brasileiro é composto pelos seguintes regimes previdenciários: (i) regime geral da previdência social; (ii) regime da previdência complementar (de caráter público ou privado); e (iii) regime próprio dos servidores públicos. Sendo que os regimes mencionados em (i) e (ii) – em relação aos planos privados – compõem a previdência social lato sensu, conforme disposição constitucional (artigos 201 e 202), e o regime previsto em (iii) está constitucionalmente inserido no âmbito das garantias do servidor público (artigo 40), assim como os planos de previdência complementar de caráter público.
15
1.2 A Previdência Complementar Privada
Conforme explicitado anteriormente, é no artigo 202 da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, que se encontra a previsão sobre o regime da previdência complementar privada:
“Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.
§ 1° A lei complementar de que trata este artigo assegurará ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos.
§ 2° As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei. (...)”
A Constituição, com estes dispositivos, criou bases gerais obrigatórias para os planos de previdência complementar privados, fixando sua estrutura (como regime autônomo em relação ao regime geral da previdência social, de caráter facultativo e contributivo) e estabelecendo direitos dos participantes (recebimento do benefício contratado, pleno acesso às informações sobre a gestão dos recursos e o não cômputo das contribuições do empregador na remuneração devida em razão do contrato de trabalho).
Esses direitos, apesar de constarem do texto constitucional como garantias a serem disciplinadas por lei complementar específica, já por estarem expressos na Constituição, servem como genuínos direitos subjetivos constitucionais dos participantes que ingressam em plano de benefícios privado. Assim, ainda que não estivessem disciplinados em lei, a sua previsão no bojo do artigo 202 da Constituição Federal é suficiente para lhes conferir a vedação à sua supressão ou inobservância. A lei complementar mencionada no
16
referido artigo serve tão-somente para instituir meios a garantir a efetivação de tais direitos, sem restringi-los nem modificá-los.
Ademais, é com a previsão do artigo 202 da Constituição Federal que a formatação da previdência complementar teve expressamente assegurada a sua autonomia em relação ao regime geral da previdência social e o seu caráter facultativo.
Essa formatação que atualmente se tem da previdência complementar somente foi possível com a edição da Emenda Constitucional nº 20/98, a qual inaugurou uma nova etapa no desenvolvimento e modernização do regime da previdência complementar privada. Como bem assevera Léo do Amaral Filho, a referida Emenda Constitucional representa um marco na evolução legislativa da previdência privada, pois a partir de sua edição “o braço facultativo do sistema de seguridade social teve contornos mais nítidos e específicos” 17.
É curioso observar que, especificamente em relação à previdência complementar, o legislador constituinte derivado menciona a necessidade de edição de lei complementar, e não ordinária, para disciplinar este segmento. Enquanto o artigo 201 da Constituição Federal determina que o regime geral da previdência social será organizado “nos termos da lei”, o regime da previdência complementar privada deve ser “regulado por lei complementar”.
A diferença entre esses instrumentos legais, como se sabe, reside tanto no seu aspecto formal (uma vez que a lei complementar somente é aprovada por maioria absoluta, enquanto que a lei ordinária é aprovada por maioria simples), quanto no tocante ao seu aspecto material. Em relação a este último, a doutrina vem procurando identificar as hipóteses que ensejam a disciplina da lei complementar, de modo a justificar a sua aprovação por maioria especial, como um indicativo de que, para as matérias reservadas à lei complementar, o legislador constituinte requer maior ponderação e reflexão.
“A relevância da Previdência Privada é tão marcante, do ponto de vista social, e, por conseguinte, legal, que o ordenamento jurídico brasileiro veio a regular a Previdência Social em leis ordinárias, e a Previdência Privada em leis complementares (hierarquicamente superiores).
(...)
Na hierarquia legal, a Previdência Complementar Privada obteve um tratamento legislativo superior em relação à Previdência Social.” 18
Porém, tal entendimento, data vênia, resta equivocado, pois não se trata de superioridade em relação ao campo de atuação da lei ordinária em relação ao da lei complementar, no âmbito do sistema previdenciário brasileiro. Mesmo porque, no caso em questão, estar-se-ia, assim, admitindo que a previdência privada estaria num nível de importância superior à previdência social geral.
Neste sentido, parece ser mais apropriada, especialmente em vista do tema ora tratado, o entendimento sobre a inexistência de hierarquia formal entre leis ordinárias e complementares, mas tão-somente reservas materiais distintas para seus conteúdos.
A este respeito, leciona Michel Temer:
“A lei complementar à Constituição foi, durante muito tempo, e ainda é, por muitos doutrinadores, tida como uma norma que ocupa uma posição de prevalência constitucional como uma norma à qual se submete hierarquicamente a lei ordinária. Muitos sustentaram que a lei complementar, escalonada no art. 49, vinha antes da lei ordinária e, por isso, seria hierarquicamente superior. (...)
Hierarquia, para o Direito, é a circunstância de uma norma encontrar sua nascente, sua fonte geradora, seu ser, seu engate lógico, seu fundamento de validade, numa norma superior. A lei é hierarquicamente inferior à Constituição porque encontra nesta o seu fundamento de validade. (...) Pois bem, se hierarquia assim se conceitua, é preciso indagar: lei ordinária, por acaso, encontra seu fundamento de validade, seu engate lógico, sua razão de ser, sua fonte geradora, na lei complementar? Absolutamente não!
(...)
A distinção entre a lei ordinária e a lei complementar reside no âmbito material
expressamente previsto, que, por sua vez, é reforçado pela exigência de um quorum
especial para sua aprovação. (...)
Não há hierarquia alguma entre a lei complementar e a lei ordinária. O que há são âmbitos materiais diversos atribuídos pela Constituição e cada qual destas espécies normativas.” 19
Especificamente no tocante à necessidade de lei complementar para regular a previdência privada, a previsão constitucional justifica-se pelo fato de a Lei Magna não ter
17
“Previdência Privada Aberta”, São Paulo, Quartier Latin, 2005, p. 144.
18
In ob. cit. p. 18.
19
determinado critérios específicos para os benefícios e institutos aplicáveis ao regime da previdência privada, como o fez para o regime geral da previdência social.
De fato, explica Antonio Carlos Rodrigues do Amaral que:
“A inserção do instituto da lei complementar no ordenamento positivo pátrio deveu-se ao fato de ter o legislador supremo verificado que, diante de sua natureza, não seria conveniente que determinadas matérias ficassem submetidas à rigidez constitucional, tampouco à flexibilidade concedida à legislação ordinária. Previu assim a edição de normas integradoras do texto magno, orientando, com força vinculante, o trabalho legislativo ordinário.” 20
Em relação ao regime geral da previdência social, o legislador constituinte definiu critérios mínimos para equilíbrio atuarial e financeiro e estabeleceu benefícios necessários para: cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; proteção à maternidade, especialmente à gestante; proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes. Ademais, fixou valor para os benefícios previdenciários, com referência ao mínimo autorizado (equivalente ao salário mínimo), sua atualização, com preservação do seu valor real, além da contagem do tempo para gozo dos benefícios previdenciários.
Como, para a previdência privada, tais critérios não estão previstos expressamente, ficou a cargo do legislador complementar definir estes parâmetros gerais, sempre com vistas ao atendimento do perfil geral traçado para este segmento, pela Constituição Federal, isto é, mantendo-se a autonomia do setor, a sua facultatividade e as garantias mínimas de publicidade das informações, de pagamento do benefício contratado e do não cômputo das contribuições do empregador na remuneração devida em razão do contrato de trabalho.
A ausência de definição, pela Constituição Federal, de critérios rígidos para a previdência complementar tem sua razão de ser por se tratar de um regime autônomo, facultativo e voltado para a iniciativa privada. Por isso, não caberia à Lei Magna impor limites rigorosos para sua operacionalização, reservando-se ao legislador complementar a definição
20 “Lei Complementar”
de princípios gerais, parâmetros contratuais, atuariais, financeiros e de investimento, bem como a imposição de responsabilidade aos agentes operadores do sistema.
Assim, a partir do texto constitucional, é possível extrair a situação jurídica da previdência complementar privada em contraposição aos demais regimes previdenciários (regime geral da previdência social e regime próprio da previdência dos servidores públicos) e à previdência complementar pública, bem como as características gerais a ela aplicáveis, apenas.
Neste tocante, pontua Alexandre de Moraes:
“O regime de previdência privada apresenta algumas características constitucionais: • caráter complementar;
• organização autônoma em relação ao regime geral de previdência social;
• independência financeira em relação ao Poder Público: (...) • facultatividade;
• regulamentação por lei complementar;
• publicidade de gestão: (...).”21
As demais características e a especificação dos critérios para a operacionalização dos planos de previdência complementar privada ficam reservados à disciplina legal complementar, infra-constitucional.
1.3 A Lei Complementar nº 109/01
Quando da edição da Emenda Constitucional nº 20/98, que passou a prever o regime da previdência privada no texto da Constituição Federal de 1988, este segmento estava regulado em esfera infraconstitucional pela Lei nº 6.435/77, isto é, por lei anterior à própria instituição da ordem constitucional vigente.22
Apesar de tratar de alguns dos importantes aspectos da previdência complementa privada – como, por exemplo, a definição de parâmetros mínimos de
21
In “Direito Constitucional”, 17ª edição, São Paulo, Atlas, 2005, p. 726/727.
22
operacionalização dos planos de benefícios, a sua administração por entidades abertas e fechadas de previdência privada, e a atuação do Estado como agente regulador e fiscalizador do setor –, a Lei nº 6.435/77 não preenchia, integralmente, o perfil traçado pelo artigo 202 da Carta Magna.
Por esta razão, a Emenda Constitucional nº 20/98 previu, em seu artigo 7º, que “os projetos das leis complementares previstas no art. 202 da Constituição Federal deverão ser apresentados ao Congresso Nacional no prazo máximo de noventa dias após a
publicação desta Emenda”.
A Lei Complementar nº 109/01, porém, somente foi publicada quase dois anos e meio após a reforma constitucional, o que significou a disciplina defasada da Lei nº 6.435/77 por mais de dois anos após o estabelecimento da disciplina constitucional da previdência privada.
Com o advento da Lei Complementar nº 109/01, porém, as características constitucionais do regime da previdência complementar e os parâmetros gerais de sua operacionalização restaram perfeitamente entrelaçados.
A Lei Complementar nº 109/01 cuida da definição dos papéis dos agentes do setor – entidades, Estado e contratantes (participantes e patrocinadores) –, da exposição de princípios, das condições mínimas de estruturação dos planos de benefícios, dos direitos dos participantes e deveres e responsabilidades das entidades de previdência complementar e de seus dirigentes, da instituição das entidades e o exercício da atividade de administrar planos de benefícios, dos critérios gerais para o custeio dos benefícios, bem como da fiscalização e imposição de regime disciplinar repressivo.
A referida lei complementar não determina, como não poderia, a relação exaustiva de benefícios a serem assegurados pelos planos, tampouco o seu valor e forma de atualização. Isto porque, como é próprio deste regime o caráter privado, a definição destes elementos deve ser efetivada contratualmente, em manifestação expressa da vontade das partes contratantes.
“As partes podem decidir, desde que capazes para contratar, sem qualquer tutela, a extensão, os limites e os efeitos do negócio jurídico que engendram entre elas e que somente a elas diz respeito.
Ao definir, pois, o negócio previdenciário privado como contrato, a Superlei já imprime os lineamentos que revestirão, sob o império da autonomia privada, o comportamento humano, no particular.
É evidente que a lei, ao estabelecer a tipologia contratual previdenciária, definirá, com caráter genérico e abstrato, os termos do negócio privado. A lei é, sempre, a fonte das obrigações.
Digamos, explicando melhor, que a lei definirá os elementos externos do negócio previdenciário, deixando ao talante das partes a manifestação da vontade contratual que afeiçoa o arquétipo genérico legalmente estabelecido ao querer que justificou a avença.” 23
Com efeito, o negócio jurídico da previdência complementar privada, de contratação livre pelas partes, deverá prever os benefícios previdenciários contratados e todas as demais condições de sua efetivação, uma vez que a Lei Complementar nº 109/01 conferiu autonomia às entidades de previdência privada e aos indivíduos para fixação das obrigações a serem reciprocamente assumidas, observado o arquétipo genérico por ela estabelecido.
23
Capítulo II - O Regime Jurídico da Previdência Complementar Privada
Por regime jurídico entende-se o conjunto dos elementos e características que definem o tratamento a ser conferido a dado instituto do direito.
Edmir Netto de Araújo descreve que:
“Por outro lado, regime jurídico de um instituto jurídico pode significar o conjunto de notas que o tipificam, em essência: se esse conjunto coincidir, nos ramos público e privado, o instituto será comum aos dois, não sendo peculiar a nenhum deles; se for diverso, pode-se dizer que existe, em separado, no direito público ou no direito privado. Estabelecer seu regime jurídico, então, é integrá-lo no sistema a que pertence, estabelecendo seus pontos essenciais (mínimos e máximos), de modo a fixar seu exato lugar ‘geométrico’ e delimitar o alcance preciso de suas implicações”.
24
Vejam-se, pois, os elementos que determinam o regime da previdência complementar privada, identificando a sua essência e o seu alcance.
A previdência complementar privada está estruturada, de forma autônoma, em planos de benefícios de caráter previdenciário, cuja finalidade precípua é a de complementar a atuação estatal, no âmbito da previdência social (lato sensu), assegurando a seus participantes benefícios complementares aos benefícios de aposentadoria assegurados pelo regime geral da previdência social.
A par da autonomia da previdência complementar privada ao regime estatal (regime geral da previdência social ou regime próprio de previdência dos servidores públicos), a primeira característica que se coloca, neste tocante, é o caráter privado da previdência complementar. Isto significa que apenas os particulares que tenham formalizado sua inscrição junto à entidade de previdência complementar estarão abrangidos por este regime previdenciário. Tal inscrição pressupõe que os benefícios assegurados pelo plano de previdência privada serão concedidos na medida e forma contratadas formalmente, mediante manifestação da vontade das partes.
entidade de previdência privada, com ou sem a participação de uma pessoa jurídica patrocinadora). A participação do Estado restringe-se à fiscalização e ao controle da observância de normas gerais aplicáveis à relação contratual instaurada.
O Estado, na previdência complementar privada, não age como parte contratante nem como interveniente, mas como mero fiscalizador e regulador das condutas assumidas no âmbito dos planos de benefícios instituídos.
Com efeito, a Lei Complementar nº 109/01, em seu artigo 3º, limita a atuação do Estado, no regime de previdência complementar privada, apenas para formular a política de previdência complementar, disciplinar, coordenar e supervisionar as atividades exercidas pelas entidades de previdência privada, compatibilizando-as com as políticas previdenciária e de desenvolvimento social e econômico-financeiro, determinar padrões
mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial, com fins específicos de preservar a
liquidez, a solvência e o equilíbrio dos planos de benefícios, isoladamente, e de cada entidade de previdência complementar, no conjunto de suas atividades, assegurar aos participantes e assistidos o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos de benefícios, fiscalizar as entidades de previdência complementar, suas operações e aplicar penalidades e proteger os interesses dosparticipantes e assistidos dos planos de benefícios.25
Ademais, nos planos de previdência privada, o custeio dos benefícios é realizado exclusivamente por contribuições dos participantes (pessoas físicas) e dos patrocinadores (pessoas jurídicas), se houver. Não há, por parte do Estado, qualquer prestação ou contraprestação, complementando ou suplementando o custeio das reservas dos participantes no plano.
A este respeito, ressalta Wagner Balera:
24
“Curso de Direito Administrativo”, São Paulo, Saraiva, 2005, p. 46.
25
“Art. 3º A ação do Estado será exercida com o objetivo de: I - formular a política de previdência complementar;
II - disciplinar, coordenar e supervisionar as atividades reguladas por esta Lei Complementar, compatibilizando-as com compatibilizando-as políticcompatibilizando-as previdenciária e de desenvolvimento social e econômico-financeiro;
III - determinar padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial, com fins específicos de preservar a liquidez, a solvência e o equilíbrio dos planos de benefícios, isoladamente, e de cada entidade de previdência complementar, no conjunto de suas atividades;
IV - assegurar aos participantes e assistidos o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos de benefícios;
“Pertencem ao domínio do ius civile os contornos jurídicos da entidade previdenciária privada. Já mais de uma vez apontei essa circunstância, como no seguinte trecho:
‘O sistema de previdência supletiva, no Brasil, é privado. Essa característica não pode ser considerada apenas como rótulo, presente no nome (previdência privada) e ausente na prática. Não! Convém que haja em esquema estatal de proteção e que, ao lado dele, cólica uma estrutura privada e facultativa.’ (cf., o meu, A Seguridade Social na Constituição de 1988, RT, São Paulo, 1989, p. 109).” 26
A atuação do Estado como órgão regulador e fiscalizador justifica-se pela já destacada importância da previdência privada na composição da estrutura da previdência social brasileira.
O papel do Estado, no regime de previdência complementar privada, portanto, não lhe retira a natureza de direito privado da relação jurídica instalada entre as partes quando da contratação do plano de previdência privada.
Isso se evidencia ainda mais ao se observar que, no regime geral da previdência social, ou mesmo no regime próprio de previdência dos servidores públicos, ou ainda no regime da previdência complementar voltado para os servidores públicos, o Estado participa do custeio dos benefícios previdenciários e é parte da relação jurídica instaurada. Na previdência privada, não; é mero fiscalizador e regulador das atividades exercidas pelas entidades de previdência privada.
As entidades de previdência privada são pessoas jurídicas de direito privado, ainda que não visem ao lucro, como é o caso das entidades fechadas. São instituídas por livre iniciativa, sem qualquer imposição por parte de qualquer órgão público. É a fiscalização de suas atividades que é realizada por órgãos da Administração Pública.
Isso ocorre com inúmeras outras categorias de entidades e instituições no País, como, por exemplo, as instituições financeiras (bancos, sociedades de capitalização, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, entre outras). Estas, assim como as entidades de previdência complementar privada, apesar de estarem estruturadas e atuarem como pessoas jurídicas de direito privado, são reguladas e fiscalizadas por órgãos públicos, em razão do papel que exercem no mercado em que atuam (neste exemplo, nos mercados financeiro e de capitais), de suma importância para ordem econômica do País.
26
O caráter privado da previdência complementar tem como corolário a livre fixação das condições contratuais que regerão os planos de benefícios contratados. Isso quer dizer que, desde que não haja vedação, e esteja-se observando os limites normativos, as entidades de previdência privada e seus contratantes (participantes, patrocinadores) podem fixar livremente o formato do custeio dos benefícios (valor das contribuições, periodicidade, atualização monetária), os benefícios assegurados (coberturas de aposentadoria por tempo determinado, vitalício, pecúlio por morte, invalidez) e o tempo de sua concessão (data de início do pagamento, periodicidade), além de todas as demais condições. É por essa razão que a previdência privada é marcada pela diversidade de produtos, condições e perfis de investimento, sendo oferecidas os mais distintos formatos de complementação de aposentadoria.
Além do seu caráter privado, o regime jurídico da previdência privada ainda é marcado pela sua complementaridade ao regime geral da previdência social.
Com efeito, tanto o texto constitucional quanto a Lei Complementar nº 109/01, que rege o regime da previdência privada, expressamente destacam que este regime tem caráter complementar, e não suplementar ao regime estatal de previdência27. Com isso, destaca-se que a destinação de tais planos, por essência, é a de proporcionar renda extra àquela já assegurada pelo regime geral da previdência social ou pelo regime próprio dos servidores públicos.
Vale aqui esclarecer a diferença entre os termos complementar e suplementar. Complementar deriva de completar, tornar completo; concluir, rematar; perfazer, preencher.Suplementar quer dizer que serve de suplemento ou de auxílio; que se ajunta como suplemento; que supre o que falta.28
Com isso, tem-se que dizer que alguma coisa é complementar significa que ela preenche algo a fim de torná-lo completo, concluído, inteiro. De outro lado, caracterizar
27
Vale observar que a Lei nº 6.435/77, que anteriormente disciplinava o regime da previdência complementar, dispunha expressamente os benefícios assegurados pela previdência privada como complementares e assemelhados aos da Previdência Social, verbis:
“Art. 1º Entidades de previdência privada, para os efeitos da presente Lei, são as que têm por objeto instituir planos privados de concessão de pecúlios ou de rendas, de benefícios complementares ou assemelhados aos da Previdência Social, mediante contribuição de seus participantes, dos respectivos empregadores ou de ambos. (...)” (grifamos)
28
algo como suplementar é o mesmo que afirmar que este supre alguma coisa, faz as vezes de algo que está faltando.
No caso específico das entidades de previdência privada, o texto constitucional e o texto legal mencionam o termo complementar, a fim de indicar que, efetivamente, não se trata de substituir benefícios assegurados pelo regime geral da previdência social, ou de instituir um regime previdenciário alternativo ao regime geral29, mas, sim, de servir como meio para complemento, como um adicional aos benefícios assegurados pela previdência social geral.
Neste sentido, descreve Léo do Amaral Filho:
“O aspecto de complementaridade decorre da insuficiência do sistema oficial. Explica-se, desde logo, que o sistema oficial de previdência tem como finalidade prover condições mínimas para os que a ela estão filiados, facultativa ou obrigatoriamente. Esses limites serão aferíveis por meio dos parâmetros que a lei fixar. Por certo, os benefícios que a previdência social proporcionar deixarão uma parcela da população com restrições à época do pagamento dos benefícios, em relação àqueles auferidos quando em atividade. Aquele segurado que em atividade extrapolar o limite (teto) de benefícios pagos pela Previdência Social terá seus rendimentos sensivelmente reduzidos por ocasião da aposentadoria.
É no exame desse contexto que se verifica a característica nitidamente complementar do regime que ora tratamos. (...)”30
Importante notar que a complementaridade da previdência privada não se reflete apenas no regime geral da previdência social, isto é, para servir de complemento aos benefícios dos segurados vinculados à previdência oficial, mas também adiciona benefícios àqueles assegurados no âmbito do regime próprio da previdência dos servidores públicos. Isto porque, conforme já exposto anteriormente, não há qualquer vedação para que servidores públicos ingressem em planos de benefícios operados por entidades de previdência privada.
Desta forma, a previdência privada é complementar ao regime geral da previdência social e também ao regime próprio de previdência dos servidores públicos.
Ocorre, porém, que a complementação dos benefícios de aposentadoria não exige, necessariamente, uma vinculação do participante ao regime de previdência dos trabalhadores da iniciativa privada (regime geral) ou dos servidores públicos (regime próprio).
29
Ainda que, em certos casos concretos a seguir apresentados, a previdência privada seja a única fonte de obtenção de renda na fase da inatividade laboral.
30
A previdência privada é autônoma e acessível a qualquer indivíduo, ainda que não esteja vinculado a um desses regimes31.
A idéia proposta na constituição para a previdência privada não é de limitar o seu acesso apenas àqueles que já possuam garantia de benefícios mínimos de aposentadoria. É o de prever que, dentro da estrutura do sistema previdenciário brasileiro, a previdência privada serve de complementação, e não como um regime paralelo ao de filiação obrigatória.
É nessa intenção, faz-se parecer, que reside a caracterização da previdência privada como complementar.
Diante disso, é possível perceber que, em alguns casos concretos, excepcionalmente, os benefícios assegurados pela previdência privada servirão como um substituto aos benefícios do regime geral de previdência social. É o caso, por exemplo, de uma pessoa que não tenha vínculo empregatício nem tenha jamais prestado serviços a terceiros, mas exerce atividade de trabalho doméstico, em sua própria residência. Essa pessoa, como se sabe, pode ter-se filiado ao regime geral da previdência social, na qualidade de segurado facultativo. Contudo, se não formalizou tal filiação, mas ingressou em plano de previdência privada, os benefícios previdenciários percebidos por essa pessoa serão apenas aqueles advindos do plano de previdência privada, quando da chegada da fase de aposentadoria.
Ressalte-se que, neste exemplo, os benefícios da previdência privada, excepcionalmente, não corresponderão a uma complementação dos benefícios do regime previdenciário geral, mas, sim, como substituição para estes. Há, nesses casos específicos, certa flexibilização do caráter complementar da previdência privada – o que, contudo, não afasta a sua essência “complementar” ao regime geral da previdência social.
Exemplos como esse, porém, servem apenas para demonstrar que o caráter complementar dos benefícios da previdência privada não é absoluto, e admite exceções.
31
Vale dizer: o caráter complementar dos planos de previdência privada reside na essência do seu papel dentro do sistema previdenciário brasileiro, e não na finalidade que lhes é conferida pelos seus usuários (participantes).
A este respeito, é oportuno mencionar o entendimento exposto, com exemplos, por Heloisa Hernandez Derzi e Fabiana Ulson Zappa a respeito do tema:
“Afirma-se que o traço constitucional de complementariedade da previdência privada fica profundamente maculado quando a atual legislação dissocia a necessidade de haver obtido a necessária implementação do benefício no regime previdenciário público para que se dê a cobertura do Plano Privado. Entretanto, não se pode esquecer que existe igualmente a função da suplementariedade, que consiste na concessão de benefícios da previdência privada ainda que não se implemente a cobertura pela previdência pública. Ex.: um trabalhador fica desempregado, não consegue mais trabalho e, de acordo com o Regime Geral de Previdência Social, ele perde a qualidade de segurado; em tese não teria direito à aposentadoria, entretanto, nada impede que o plano de previdência privada possa prever a concessão de
aposentadoria quando ele atingir a idade e tiver implementado a carência. O mesmo pode se dar em caso de morte que no Regime Geral de Previdência Social não exista
beneficiário (dependente econômico); nessa hipótese, a regra não incide e não há prestação do benefício; na previdência privada, ao revés, existe a ordem de sucessão vocacional do Direito Civil, que beneficia os herdeiros necessários ou o beneficiário
indicado na proposta de inscrição do plano.” 32
Ainda no tocante a essa relativização da complementaridade da previdência privada, é possível também observar que, ainda que se tome por base os indivíduos filiados ao regime previdenciário geral, nem sempre os benefícios assegurados pelo plano de previdência privada significarão um adicional aos rendimentos futuramente obtidos pelo regime geral.
Isto porque, para o indivíduo filiado ao regime geral da previdência oficial que não faça jus ao teto do benefício previdenciário assegurado por este regime, os valores recebidos no plano de previdência privada serão parcialmente considerados como uma composição de renda.
Essa idéia vem exposta em debates na doutrina e em manifestações dos órgãos públicos competentes pela fiscalização do sistema, como se destaca do despacho do Ministro da Previdência e Assistência Social em 28 de agosto de 1997, publicado no D.O.U. em 03 de setembro de 1997, que aprovou a Nota/CJ/nº 414/97. Confira-se:
32 “A Tributação e o Caráter Social da Previdência Complementar”
“3 - Analisando a questão a Secretaria da Previdência Social deste Ministério, em Nota de 24 de julho de 1997 assim o dispôs: (...)
d) A previdência oficial básica assegura aos seus beneficiários os meios de manutenção indispensáveis nas situações denominadas de risco social, quais sejam, a incapacidade, temporária ou permanente, a idade avançada, o tempo de serviço transcorrido, os encargos familiares, a reclusão e a morte. O valor do benefício oferecido, no entanto, não ultrapassa R$ 1.031,87. Assim, a previdência complementar socorre o trabalhador com rendimentos acima deste valor, na composição do benefício mais próximo de sua remuneração real. Não faz sentido obrigar a que segurados com rendimentos abaixo do teto aufiram benefícios da previdência complementar porque, neste caso, não haveria o que ser complementado. (...)
4. Neste aspecto a Nota da Secretaria da Previdência Social é suficientemente esclarecedora.
5. É certo que o programa há de estar disponível a todos os empregados e dirigentes. Por óbvio não estará obrigatoriamente disponível para aqueles que recebam remuneração abaixo do valor máximo de benefício pago pela Previdência Social. (...)” (g.n.)
Segundo este entendimento, o caráter complementar da previdência privada somente estaria refletido nos casos em que o beneficiário dos recursos assegurados pelo plano de previdência privado percebesse aposentadoria, pelo regime geral da previdência social segundo o teto assegurado por este sistema.
Porém, tal entendimento imobiliza demasiadamente a essência da complementaridade da previdência privada, restringindo significativamente o âmbito de sua aplicação.
A complementação dada pelo regime da previdência privada, conforme já se mencionou, está baseada no papel do regime, em si, por não representar um paralelo ao regime geral da previdência social ou ao regime próprio dos servidores públicos, mas, sim, um regime complementar à estrutura do sistema previdenciário brasileiro, como instrumento de proteção social.
Neste sentido, concorda-se com a afirmação extraída do artigo de autoria de Andréa Nogueira Neves e Fabiana Ulson Zappa, a seguir transcrito:
