Livro Curso de Direito Penal (Carlos Eduardo Adriano JapiassÃº)

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Artur de Brito Gueiros souzA

Procurador Regional da República, com ampla experiência em direito penal, direito penal econômico, direito penal internacional, execução penal e crimi-nologia. É Doutor em Direito Penal pela USP, Mestre pela PUC/RJ e Bacharel pela UERJ. É professor de direito penal da UERJ, lecionando nos cursos de graduação e pós-graduação, e professor de direito penal da Escola Superior do Ministério Público da União.

CArlos eduArdo AdriAno JApiAssú

Advogado há mais de vinte anos com ampla experiência em direito penal. É Pós-doutor em Direito pela University of Warwick (Inglaterra), Doutor, Mestre e Bacharel pela UERJ. É professor de direito penal da UFRJ ea da UERJ, professor do curso de mestrado e doutorado da Unesa. Professor convidado da Loyola University (Estados Unidos) e professor conferencista da Université de Pau et des Pays de L’Adour (França).

Artur de Brito Gueiros souzA

CArlos eduArdo AdriAno JApiAssú

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1 Parte Geral

v. 1: Parte Geral: arts. 1

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em breve:

v. 2: Parte Especial: arts. 121 a 212

v. 3: Parte Especial: arts. 215 a 359-H

ca p a to ny ro d ri g u e s

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romulgado em 1940, o Código Penal brasileiro ultrapassou a barreira dos setenta anos e a questão que se coloca atualmente é: trata-se de um diploma ultrapassado? O vigente Codex criminal nasceu em pleno Estado Novo, período marcado pelo autoritarismo e populismo de Getulio Vargas e pela promulgação de inúmeras leis impor-tantes sob a forma de decretos-lei. Esse é o caso do Código Penal brasileiro, o Decreto-lei no_{2.848. Tal diploma veio}

substituir o Código Penal de 1890 que, por sua vez, substituiu o de 1830.

Se esse era o cenário nacional, o que acontecia no mundo? A Europa vivia sua Segunda Guerra Mundial e, em 1945, quando esse triste capítulo da história terminou, a capital alemã foi dividida em quatro áreas. Em 1961, com o acirramento da Guerra Fria, o famoso “muro de Berlim” começou a ser construído e só sucumbiu em 1989, tornando-se um símbolo da de-cadência do sistema socialista. A partir de então passamos a assistir a um intenso processo de internacionalização do direi-to penal, que teve como efeidirei-tos mais no-tórios o surgimento da criminalidade sem fronteiras, como o tráfico internacional de drogas, a atuação do crime organizado e o aumento dos conflitos armados. Mas a grande mudança do mundo viria em 2001, com os atentados de 11 de setem-bro, e seus reflexos nos sistemas penais.

Essas poucas palavras demonstram que o Brasil e o mundo se transformaram nas últimas décadas e o Código Penal brasileiro revela-se um dos diplomas mais dinâmicos do nosso tempo. Basta lembrar das sucessivas mudanças ocorridas em seus dispositivos como a exclusão da ex-pressão “mulher honesta”, a revogação do crime de adultério e, mais recente-mente, a nova denominação dos “crimes contra os costumes”, agora chamados de “crimes contra a dignidade sexual”.

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Curso de

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Artur de Brito Gueiros souz A CArlos eduArdo AdriAno JApiAssú

direito

penAl

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De fato, as mudanças sociais e o surgi-mento de novas espécies delituosas, em sua maioria derivadas dos avanços tecno-lógicos, exigem um novo pensar do direito penal, adequado à realidade brasileira.

Diante disso, os autores dessa obra aliam o amplo conhecimento prático à didática de anos de atividade docente e oferecem aos leitores uma coleção em três volumes, em linguagem objetiva e em sintonia com as mais modernas correntes e tendências do direito penal contemporâneo, na medida certa para estudantes, concursandos e profissionais da área jurídica.

O volume 1 examina a Parte Geral do Código Penal, em seus arts. 1o_{a 120.}

A r t s . 1o_{a 1 2 0} A r t s . 1o_{a 1 2 0} A r t s . 1 o a 12 0

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Direito

Penal

artur De Brito Gueiros souza

Carlos eDuarDo aDriano JaPiassú

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Parte Geral

F e c h a m e n to d e s t a e d i ç ão: 25 d e o u t u b r o d e 2 0 1 1 E d i ç ã o 2 0 1 2

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Cip-Brasil. Catalogação-na-fonte Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ S713c

11-5997. CDU: 343.2(81) Souza, Artur de Brito Gueiros

Curso de direito penal [recurso eletrônico] : parte geral / Artur de Brito Gueiros Souza, Carlos Eduardo Adriano Japiassú. - Rio de Janeiro : Elsevier, 2011.

recurso digital (Curso de direito penal ; 1) Formato: Flash

Requisitos do sistema: Adobe Flash Player Modo de acesso: World Wide Web ISBN 978-85-352-4835-7 (recurso eletrônico)

1. Direito penal - Brasil. 2. Livros eletrônicos. I. Japiassú, Carlos Eduardo Adriano. II. Título. III. Série.

Nenhuma parte deste livro, sem autorização prévia por escrito da editora, poderá ser reproduzida ou transmitida, sejam quais forem os meios empregados: eletrônicos, mecânicos, fotográficos, gravação ou quaisquer outros. Copidesque: Tania Heglacy

Revisão: Renato Mello Medeiros Editoração Eletrônica: Tony Rodrigues Elsevier Editora Ltda.

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Nota: Muito zelo e técnica foram empregados na edição desta obra. No entanto, podem ocorrer erros de digitação, impressão ou dúvida conceitual. Em qualquer das hipóteses, solicitamos a comunicação à nossa Central de Atendimento, para que possamos esclarecer ou encaminhar a questão.

Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoas ou bens, originados do uso desta publicação.

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o

presente livro é o resultado do nosso pensamento comum sobre temas da Parte

Geral do Direito Penal, após mais de uma década de convivência na Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), onde ambos lecionamos desde 1999.

Curiosamente, conhecemo-nos justamente durante o concurso público para ingresso na carreira docente e fomos apresentados pelo Professor Dr. João Marcello de Araujo Jr., que havia sido nosso professor de Direito Penal durante o curso de Graduação em Direito naquela Faculdade carioca em anos distintos. O querido Professor João Marcello, embora já aposentado e com a saúde debilitada – viria a falecer precocemente em 14/10/1999 –, fez questão de acompanhar o concurso e apoiar seus alunos.

Por nos ter introduzido no estudo do Direito Penal e, enquanto esteve conosco, nunca ter deixado de ser tudo o que se espera de um professor, este livro necessariamente tem que ser dedicado ao Professor João Marcello, com o nosso muito obrigado.

Desde 1999, temos compartilhado tarefas e ideias na atividade acadêmica desenvol-vida na Faculdade de Direito, que culminaram com a criação da Linha de Pesquisa em Direito Penal do Programa de Pós-Graduação em Direito – Mestrado e Doutorado – e do Núcleo de Estudos e Pesquisas em Direito Penal Internacional, Estrangeiro e Comparado, que tem sido foro privilegiado para debates acadêmicos e projetos conjuntos.

A ideia de elaborar o presente livro surgiu quase ao acaso. Conversávamos sobre o desejo comum que tínhamos em transformar os necessários textos que preparamos para as aulas no Curso de Graduação e concluímos que não faria sentido cada um preparar o seu próprio livro, que ficaria pronto mais ou menos na mesma época e sobre os mesmos temas. Assim e a partir das anotações pessoais de cada um de nós,

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resultado desses anos de convivência, ensino e aprendizado com os alunos, da parte de Artur de Brito Gueiros Souza, da Faculdade de Direito da UERJ e, por parte de Carlos Eduardo Adriano Japiassú, da Faculdade de Direito da UERJ e da Faculdade de Direito da UFRJ.

Foi justamente essa convivência de sala de aula, seja na Graduação, no Mestrado e no Doutorado, que nos permitiu, ao longo do tempo, ir construindo o texto que aqui se apresenta. Assim, o nosso primeiro e fundamental agradecimento é aos nossos alunos e alunas, do passado e do presente. A todos vocês, nosso agradecimento por essa troca tão rica que somente o magistério permite.

Quanto aos agradecimentos individuais, faremos separadamente:

Artur de Brito Gueiros Souza: aos meus pais, Rinaldo e Ana Maria, por tudo o

que fizeram e se sacrificaram pela minha educação; aos meus filhos Guilherme, Luiza e Pedro, pelo carinho, estímulo e compreensão ante a ausência que foi imposta pela realização da presente obra; a Ricardo Latorre e Flávio Brasil, pelo apoio irrestrito, zelo profissional e amizade havida nesses tantos anos de convívio em nosso Gabinete; à acadêmica de Direito Luiza Teixeira Gueiros, pela competente pesquisa jurisprudencial junto aos tribunais superiores; a Bruna Amorim Dutra, por seu auxílio em aspectos dogmáticos do texto; aos servidores da Biblioteca da Procuradoria Regional da República da 2a_{Região, pela presteza do atendimento das inúmeras solicitações que lhes foram}

dirigidas; ao Ministério Público Federal, por tudo o que me proporcionou em mais de dezoito anos de atuação na área criminal federal; e à minha esposa e Defensora Pública Luísa de Miranda Gueiros, pelo amor, incentivo – particularmente nos momentos mais críticos dessa empreitada –, e pela profícua troca de ideias que muito auxiliaram em questões particularmente intrincadas do Direito Penal.

Carlos Eduardo Adriano Japiassú: à minha esposa Paula e aos nossos filhos Maria

Eduarda e Carlos Henrique, por tudo que vocês são e fazem; aos meus pais, Antonio Carlos e Maria Inês, e ao meu avô, Edgard, no ano de seu centenário, por seus exemplos, sua presença e seu amor; à Associação Internacional de Direito Penal, a mais importante e antiga associação científica em matéria penal no mundo, que tanto tem me ensinado; ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, que tive a honra de inte-grar e que tanto modificou a minha perspectiva sobre o sistema penal brasileiro; aos meus sempre alunos Rômulo Souza de Araújo, Ana Lúcia Tavares Ferreira, Ana Luiza Barbosa de Sá, Rodrigo de Souza Costa, Flávia Sanna Leal de Meirelles, Isabela Bayma de Almeida e Larissa Gabriela Cruz Botelho, pela disponibilidade sempre, que, direta ou indiretamente, auxiliaram na elaboração do presente livro.

Não poderíamos, da mesma maneira, deixar de mencionar os colegas professores e funcionários da Faculdade de Direito da UERJ, cujo convívio tem sido tão gratificante tanto profissional quanto pessoalmente. Em especial, aos colegas do Departamento de Direito Penal, professores Patrícia Mothé Glioche Béze, Nilo Batista, Juarez Tavares, Nelson Massini, Heitor Costa Jr., Jorge Luís Fortes Pinheiro da Câmara e Vera Malaguti Batista, além das funcionárias do NEDIPI, Raquel Vieira e Rúbia Costa.

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Por fim, um agradecimento especial a Sérgio Salomão Shecaira, que além da ami-zade sempre demonstrada, apresentou-nos a esta editora, com os maiores elogios.

E evidentemente, nosso muito obrigado à equipe da Editora Elsevier que, com competência, paciência e gentileza, tornou possível a publicação deste livro.

Rio de Janeiro, primavera de 2011.

Artur de Brito Gueiros Souza e Carlos Eduardo Adriano Japiassú

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i. iNTroDuÇÃo Ao DirEiTo PENAL

3

1.1. o conceito de Direito Penal . . . .3

1.2. Delimitações terminológicas. . . .4

1.3. Características gerais . . . .6

1.4. Finalidade e legitimidade . . . .6

1.5. Tendências contemporâneas . . . .9

1.6. A relação do Direito Penal com outros ramos do Direito . . . .11

1.6.1. Direito Penal e Direito Constitucional . . . .11

1.6.2. Direito Penal e Direito Administrativo . . . .11

1.6.3. Direito Penal e Direito Processual Penal . . . .12

1.6.4. Direito Penal e Direito Civil . . . .12

ii. A CiÊNCiA CoNJuNTA Do DirEiTo PENAL

14

2.1. Considerações gerais . . . .14

2.2. A Ciência do Direito Penal ou Dogmática Jurídico-Penal . . . .14

2.2.1. método do estudo do Direito Penal . . . .15

2.3. A Política Criminal . . . .15

2.4. A Criminologia . . . .16

2.4.1. A necessária integração entre Direito Penal e Criminologia . . . .18

2.5. Direito de Execução Penal, Direito Penitenciário e Penologia . . . .19

(12)

iii. HiSTÓriA GErAL Do DirEiTo PENAL

20

3.2. Direito Penal da Antiguidade . . . .21

3.3. Direito Penal na idade média . . . .23

3.4. A modernidade e o surgimento da prisão como pena . . . .25

3.5. o período reformador . . . .28

3.5.1. A ilustração e Cesare Beccaria . . . .28

3.5.2. A influência de John Howard . . . .29

3.5.3. Jeremy Bentham e o Panóptico . . . .30

3.6. A Escola Clássica do Direito Penal . . . .31

3.7. A Escola Positiva . . . .33

3.8. Escolas e tendências do século XX . . . .35

3.9. o Direito Penal do século XXi . . . .39

iV. HiSTÓriA Do DirEiTo PENAL BrASiLEiro

41

4.2. o Brasil Colonial . . . .42

4.3. o Código Criminal de 1830 . . . .45

4.4. o Direito Penal da Primeira república . . . .50

4.5. o Código Penal de 1940 . . . .53

4.6. o movimento de reforma Penal . . . .55

4.7. o Direito Penal brasileiro do século XXi. . . .58

V. PriNCÍPioS FuNDAmENTAiS Do DirEiTo PENAL

60

5.2. Princípio da culpabilidade . . . .61

5.3. Princípio da lesividade ou da ofensividade . . . .62

5.4. Princípio da humanidade ou da humanização da pena . . . .63

5.5. outros princípios fundamentais do Direito Penal . . . .63

5.5.1. Princípio da dignidade humana . . . .64

5.5.2. Princípio da intervenção mínima . . . .64

5.5.3. Princípio da fragmentariedade e da subsidiariedade . . . .65

5.5.4. Princípio da insignificância . . . .65

5.5.5. Princípio da proporcionalidade . . . .66

5.5.6. Princípio da individualização da pena . . . .66

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Vi. LEi PENAL E NormA PENAL

71

6.2. Estrutura da lei penal . . . .71

6.3. Classificação das normas penais . . . .72

6.4. Peculiar técnica legislativa . . . .73

6.5. Fontes da norma penal . . . .74

6.6. Princípio da legalidade . . . .74

6.7. Analogia . . . .78

6.8. Costume . . . .80

6.9. Jurisprudência . . . .80

6.10. Princípios gerais do direito . . . .81

6.11. interpretação da lei penal . . . .81

6.11.1. interpretação: classificações . . . .82

6.11.2. A questão da interpretação analógica. . . .84

6.11.3. A regra do in dubio pro reo . . . .85

Vii. LEi PENAL No TEmPo

86

7.2. Conflitos da lei penal no tempo . . . .87

7.3. Lei intermediária . . . .89

7.4. A controvérsia da combinação de leis . . . .90

7.5. Lei excepcional ou temporária . . . .92

7.6. Lei penal em branco . . . .93

7.7. Tempo do crime . . . .96

7.8. Contagem dos prazos do Direito Penal . . . .98

Viii. LEi PENAL No ESPAÇo

99

8.2. Território nacional e sua extensão . . . .101

8.3. Lugar do delito e delitos à distância . . . .103

8.4. Extraterritorialidade da lei penal brasileira . . . .104

8.4.1. Extraterritorialidade incondicionada . . . .105

8.4.2. Extraterritorialidade condicionada . . . .107

8.4.3. requisitos para a aplicação extraterritorial da lei penal brasileira . . . .108

8.5. Pena cumprida no estrangeiro . . . .110

8.6. Eficácia da sentença penal estrangeira . . . .111

8.7. Transferência de condenados entre países . . . .112

(14)

8.8.1. Extradição: Classificações . . . .114

8.8.2. requisitos para a extradição . . . .116

8.9. o Tribunal Penal internacional . . . .119

8.10. Limites à aplicação da lei penal em relação às pessoas: imunidade diplomática e imunidade parlamentar . . . .123

8.10.1. imunidades diplomáticas . . . .123

8.10.2. imunidades parlamentares . . . .125

iX. CoNFLiTo APArENTE DE NormAS PENAiS

127

9.2. Critérios de solução do conflito aparente de normas . . . .129

9.2.1. Princípio da especialidade . . . .129

9.2.2. Princípio da subsidiariedade . . . .130

9.2.3. Princípio da consunção ou absorção . . . .131

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X. TEoriA Do CrimE

135

10.2. método da teoria do crime . . . .136

10.3. Desenvolvimento da teoria do crime . . . .137

10.3.1. As construções da teoria do crime a partir do século XX . . . .139

10.3.1.1. o naturalismo (conceito clássico de delito) . . . .140

10.3.1.2. o neokantismo (conceito neoclássico de delito) . . . .141

10.3.1.3. A perspectiva totalizadora (a Escola de Kiel) . . . .143

10.3.1.4. o finalismo . . . .144

10.3.1.5. As correntes funcionalistas . . . .145

10.4. Sujeitos do crime . . . .149

10.4.1. Sujeito ativo . . . .149

10.4.2. responsabilidade penal da pessoa jurídica . . . .149

10.4.3. Sujeito passivo . . . .151

10.5. objeto do crime . . . .152

10.6. objeto material . . . .152

10.7. Classificações do crime . . . .152

Xi. TEoriA DA CoNDuTA

157

11.2. Funções da teoria da conduta . . . .158

(15)

11.4. modalidades de conduta . . . .167 11.4.1. Ação . . . .167 11.4.2. omissão . . . .167 11.4.2.1. omissão própria . . . .167 11.4.2.2. omissão imprópria . . . .167 11.5. Ausência de conduta . . . .168

11.5.1. Coação física irresistível . . . .168

11.5.2. Atos reflexos. . . .169

11.5.3. Estados de inconsciência . . . .169

11.6. resultado . . . .169

11.6.1. resultado jurídico . . . .170

11.6.2. resultado material . . . .170

Xii. CAuSALiDADE E imPuTAÇÃo oBJETiVA

171

12.2. A teoria da equivalência dos antecedentes . . . .172

12.3. A teoria da causalidade adequada . . . .174

12.4. Da superveniência causal . . . .176

12.5. Da causalidade adequada para a teoria da imputação objetiva . . . .179

12.6. A Teoria dos Papéis (Jakobs) . . . .182

12.7. A causalidade da omissão . . . .182

Xiii. TEoriA Do TiPo DoLoSo

183

13.2. Funções da teoria do tipo . . . .183

13.3. Tipo penal e bem jurídico . . . .184

13.4. Evolução do tipo como elemento do delito . . . .185

13.5. Tipicidade penal . . . .189

13.6. Classificações do tipo penal . . . .190

13.7. Elementos do tipo objetivo . . . .191

13.7.1. Elementos descritivos . . . .191

13.7.2. Elementos normativos . . . .191

13.8. Elementos do tipo subjetivo . . . .192

13.8.1. o dolo como elemento subjetivo geral . . . .192

13.8.2. Espécies de dolo . . . .193

13.8.2.1. Dolo direto de primeiro grau . . . .193

13.8.2.2. Dolo direto de segundo grau . . . .193

13.8.2.3. Dolo eventual . . . .193

(16)

XiV. TEoriA Do TiPo CuLPoSo

195

14.2. Elementos do crime culposo. . . .196

14.2.1. Conduta lícita . . . .196

14.2.2. Previsibilidade . . . .197

14.2.3. inobservância das normas de atenção, cuidado ou diligência. . . .198

14.2.4. resultado . . . .198

14.3. Espécies da culpa . . . .199

14.4. Culpa imprópria . . . .199

14.5. Dolo eventual e culpa consciente . . . .200

14.5.1 Teorias cognitivas . . . .200

14.5.2. Teorias volitivas . . . .200

14.5.3. Síntese reflexiva . . . .201

14.6. Concorrência e compensação de culpa . . . .202

14.7. Crimes qualificados pelo resultado . . . .202

XV. TEoriA Do TiPo omiSSiVo

203

15.2. A causalidade na omissão . . . .205

15.3. Tipos omissivos próprios . . . .207

15.4. Tipos omissivos impróprios . . . .209

15.5. A posição de garantidor . . . .209

15.5.1. A lei como fonte da posição de garantidor . . . .210

15.5.2. A assunção voluntária da posição de garantidor . . . .211

15.5.3. o princípio da ingerência . . . .211

15.6. Particularidades da omissão imprópria . . . .212

XVi. ANTiJuriDiCiDADE

214

16.2. Esclarecimentos terminológicos . . . .215

16.3. Aspectos formal e material da antijuridicidade . . . .217

16.4. Causas de exclusão da antijuridicidade . . . .218

16.4.1. o consentimento do ofendido . . . .219

16.4.2. Demais causas supralegais no Direito Penal brasileiro . . . .221

16.5. Elemento subjetivo das causas de justificação . . . .221

16.6. Excesso nas causas justificantes . . . .222

16.7. Estado de necessidade . . . .223

16.7.1. requisitos objetivos do estado de necessidade . . . .225

(17)

16.8. Legítima defesa . . . .226

16.8.1. requisitos objetivos da defesa legítima . . . .226

16.8.2. requisitos subjetivos da legítima defesa . . . .228

16.8.3. Espécies de legítima defesa . . . .229

16.8.3.1. Legítima defesa real . . . .229

16.8.3.2. Legítima defesa putativa . . . .229

16.8.3.3. Legítima defesa sucessiva . . . .229

16.8.3.4. Legítima defesa recíproca . . . .229

16.8.4. Distinção entre legítima defesa e estado de necessidade . . . .229

16.9. Estrito cumprimento de dever legal . . . .230

16.9.1. A questão do excesso por parte do funcionário público . . . .230

16.9.2. Violência policial e estrito cumprimento do dever legal . . . .230

16.10. Exercício regular de direito . . . .231

16.10.1. Violência desportiva . . . .231

16.10.2. ofendículos . . . .232

XVii. CuLPABiLiDADE

233

17.2. Culpabilidade como pressuposto da pena . . . .235

17.3. Crise do conceito de culpa jurídico-penal . . . .236

17.4. Evolução dogmática da culpabilidade. . . .237

17.5. Elementos da culpabilidade . . . .240

17.5.1. imputabilidade . . . .240

17.5.1.1. Doença mental . . . .241

17.5.1.2. Desenvolvimento mental incompleto ou retardado . . . .242

17.5.1.3. imputabilidade diminuída ou semi-imputabilidade . . . .242

17.5.1.4. menoridade penal . . . .243

17.5.2. Potencial conhecimento da antijuridicidade . . . .244

17.5.3. Exigibilidade de conduta diversa . . . .245

17.5.3.1. Coação moral irresistível . . . .245

17.5.3.2. obediência hierárquica . . . .246

17.6. Emoção e paixão . . . .247

17.7. Embriaguez . . . .247

17.7.1. Espécies de embriaguez . . . .250

17.7.1.1. Embriaguez fortuita ou acidental . . . .250

17.7.1.2. Embriaguez voluntária ou culposa . . . .250

17.7.1.3. Embriaguez preordenada . . . .251

17.7.1.4. Embriaguez patológica . . . .251

17.8. Estado de necessidade exculpante . . . .251

(18)

XViii. TEoriA Do Erro JurÍDiCo - PENAL

252

18.2. Classificações do erro jurídico-penal . . . .253

18.2.1. Erro invencível . . . .253

18.2.2. Erro vencível . . . .254

18.2.3. Erro essencial e erro acidental . . . .254

18.3. Evolução dogmática da teoria do erro . . . .254

18.3.1. Teoria extremada do dolo . . . .254

18.3.2. Teoria limitada do dolo . . . .255

18.3.3. Teoria extremada da culpabilidade. . . .255

18.3.4. Teoria limitada da culpabilidade . . . .256

18.3.5. Teoria dos elementos negativos do tipo . . . .258

18.4. Erro de tipo . . . .259

18.5. Erro de proibição . . . .260

18.5.1. ignorância da lei e ignorância da antijuridicidade . . . .261

18.5.2. o dever de se informar . . . .262

18.5.3. Espécies de erro de proibição . . . .262

18.5.3.1. Erro de proibição direto . . . .263

18.5.3.2. Erro mandamental. . . .263

18.5.3.3. Erro de proibição indireto . . . .263

18.6. Descriminantes putativas . . . .263

18.7. Erro sobre a pessoa . . . .264

18.8. Erro sobre o objeto . . . .265

18.9. Erro provocado por terceiro . . . .265

XiX. ETAPAS DE rEALiZ AÇÃo Do DELiTo

267

19.2. Etapas de realização do delito . . . .268

19.2.1. Cogitação . . . .268

19.2.2. Atos preparatórios . . . .268

19.2.3. Atos executórios . . . .269

19.2.4. Consumação . . . .270

19.2.5. o exaurimento do crime . . . .270

19.3. Distinção entre atos preparatórios e executórios . . . .271

19.3.1. Teorias subjetivas . . . .272

19.3.1.1. Teoria do dolo . . . .272

19.3.1.2. Teoria sintomática . . . .272

19.3.2. Teorias objetivas . . . .272

(19)

19.3.2.2. Teoria objetivo-formal . . . .273

19.3.2.3. Teoria objetivo-individual (teoria do plano do autor) . . . .273

19.3.2.4. Direito brasileiro . . . .274

19.4. Natureza jurídica e requisitos da tentativa . . . .275

19.5. Espécies de tentativa . . . .276

19.6. Crimes que não admitem a tentativa . . . .277

19.6.1. Crimes culposos . . . .277

19.6.2. Crimes preterdolosos . . . .278

19.6.3. Crimes omissivos próprios . . . .278

19.6.4. Crimes unissubsistentes . . . .279

19.6.5. Crimes habituais . . . .279

19.6.6. Contravenções penais . . . .279

19.7. Desistência voluntária e arrependimento eficaz . . . .279

19.7.1. Desistência voluntária . . . .281

19.7.2. Arrependimento eficaz . . . .281

19.7.3. Efeitos da desistência e do arrependimento . . . .281

19.8. Arrependimento posterior . . . .282

19.9. Crime impossível (tentativa inidônea) . . . .283

19.9.1. razões para a impunidade do crime impossível . . . .284

19.9.2. Crime putativo . . . .284

19.9.3. Flagrante esperado, flagrante provocado e flagrante forjado . . . .285

X X. CoNCurSo DE PESSoAS

286

20.2. Teorias sobre o concurso de pessoas . . . .287

20.2.1. Teoria pluralista . . . .287

20.2.2. Teoria dualística ou da acessoriedade . . . .287

20.2.3. Teoria monística ou unitária . . . .288

20.3. requisitos do concurso de pessoas . . . .289

20.3.1. Pluralidade de indivíduos e de condutas . . . .289

20.3.2. relevância causal de cada conduta . . . .289

20.3.3. Liame subjetivo entre os participantes . . . .290

20.3.4. identidade de infração penal . . . .290

20.4. Teorias sobre autoria e participação . . . .290

20.4.1. Teoria objetivo-material . . . .291

20.4.2. Teoria subjetivo-material . . . .291

20.4.3. Teoria objetivo-formal . . . .292

20.4.4. Teoria do domínio do fato . . . .292

20.4.4.1. Domínio funcional do fato . . . .293

(20)

20.5. Tipologia do concurso de pessoas . . . .295 20.5.1. Autoria individual . . . .295 20.5.2. Autoria mediata . . . .295 20.5.3. Coautoria . . . .296 20.5.4. Coautoria sucessiva . . . .297 20.5.5. Coautoria mediata . . . .297 20.5.6. Autoria colateral . . . .298 20.5.7. Autoria incerta . . . .298 20.5.8. multidão criminosa . . . .298 20.6. Teoria da participação . . . .299 20.6.1. Participação moral . . . .299 20.6.2. Participação material . . . .300 20.6.3. Participação em cadeia . . . .300 20.6.4. requisitos da participação . . . .300

20.6.5. A questão da acessoriedade da participação . . . .301

20.6.6. A participação mediante ações neutras . . . .302

20.7. Concurso de pessoas e crime culposo . . . .304

20.8. Concurso de pessoas e crime omissivo . . . .306

20.9. Participação de menor importância . . . .307

20.10. Cooperação dolosamente distinta . . . .308

20.11. Comunicabilidade das elementares do tipo . . . .309

20.11.1. A questão da comunicabilidade no delito de infanticídio . . . .310

20.12. Participação impunível . . . .312

X Xi. CrimES iNTErNACioNAiS

313

21.2. Conceito e classificação dos crimes internacionais . . . .313

21.3. Estrutura e imputação nos crimes internacionais. . . .317

T

í T u lo

IV — T

e o r I a

G

e r a l da

s

a n ção

P

e n a l

X Xii. TEoriA DA PENA

325

22.2. Conceito de pena . . . .325

22.3. Princípios constitucionais e penas admitidas . . . .326

22.4. Penas proibidas . . . .327

X Xiii. PENAS PriVATiVAS DE LiBErDADE

334

(21)

23.3. Espécies de pena de prisão . . . .337

23.3.1. Estabelecimentos penais . . . .338

23.4. regime prisional . . . .339

23.4.1. os regimes em espécie . . . .339

23.4.2. Disciplina e o regime disciplinar diferenciado . . . .340

23.4.3. Fixação do regime prisional . . . .343

23.4.4. Progressão e regressão de regime . . . .343

23.4.5. Progressão de regime para preso estrangeiro . . . .345

23.5. Exame criminológico . . . .349

23.6. Detração penal . . . .350

23.7. regulamentação geral do sistema penitenciário e os direitos dos presos. .352

23.8. o trabalho prisional . . . .352

23.9. remição penal . . . .354

23.10. Superveniência de doença mental . . . .355

23.11. o monitoramento eletrônico . . . .355

23.11.1. origens e desenvolvimento do monitoramento eletrônico . . . .356

23.11.2. As gerações tecnológicas do monitoramento eletrônico . . . .358

23.11.3. monitoramento eletrônico no Brasil . . . .360

X XiV. PENAS rESTriTiVAS DE DirEiToS

362

24.2. Características das penas alternativas no Código Penal . . . .363

24.3. As gerações de penas restritivas de direitos . . . .364

24.4. requisitos para aplicação da pena restritiva de direitos . . . .365

24.4.1. requisitos objetivos . . . .365

24.4.2. requisitos subjetivos . . . .366

24.5. multa substitutiva . . . .366

24.6. Espécies de penas restritivas de direitos . . . .368

24.6.1. Pena de prestação pecuniária . . . .368

24.6.1.1. Prestação pecuniária de outra natureza . . . .369

24.6.2. Perda de bens e valores pertencentes ao condenado . . . .370

24.6.3. Prestação de serviços à comunidade ou a entidade assistencial . . . .370

24.6.4. interdições temporárias de direitos . . . .371

24.6.5. Limitação de fim de semana . . . .374

24.7. Conversão de penas . . . .374

24.8. Detração do tempo de cumprimento da pena alternativa . . . .376

24.9. Penas restritivas de direitos para crimes hediondos. A polêmica com o tráfico de drogas . . . .377

(22)

X XV. PENA DE muLTA

379

25.2. Sistema dos dias-multa . . . .380

25.3. Pagamento e execução da pena de multa . . . .382

25.4. Competência para a execução da multa . . . .383

X XVi. APLiCAÇÃo DA PENA

384

26.2. Elementares e circunstâncias na aplicação da pena . . . .386

26.3. Circunstâncias judiciais . . . .388 26.3.1. Culpabilidade . . . .390 26.3.2. Antecedentes . . . .390 26.3.3. Conduta social . . . .392 26.3.4. Personalidade do agente . . . .393 26.3.5. motivos do crime . . . .394 26.3.6. Circunstâncias do crime . . . .394 26.3.7. Consequências do crime . . . .395 26.3.8. Comportamento da vítima . . . .395

26.4. Circunstâncias legais agravantes e atenuantes . . . .396

26.4.1. reincidência . . . .398

26.4.2. Demais circunstâncias agravantes . . . .401

26.4.2.1. Agravantes do art. 61, do CP . . . .402

26.4.2.2. Agravantes no caso de concurso de pessoas . . . .410

26.4.3. Das circunstâncias atenuantes . . . .413

26.4.3.1. Atenuante em razão da idade . . . .413

26.4.3.2. Demais circunstâncias atenuantes do art. 65. . . .416

26.4.3.3. Atenuante inominada . . . 424

26.5. Concurso entre agravantes e atenuantes.

Circunstâncias preponderantes . . . .426

26.6. Causas de aumento ou de diminuição de pena . . . .428

26.7. Tipos qualificados e tipos privilegiados . . . .429

26.8. Aplicação da pena privativa de liberdade e método trifásico . . . .429

26.8.1. observações práticas sobre a aplicação da pena. . . .431

26.9. Aplicação da pena de multa . . . .434

X XVii. CoNCurSo DE CrimES

436

27.2. Princípios reguladores do concurso de crimes . . . .438

(23)

27.4. Concurso formal . . . .441

27.4.1. Conceituação de desígnios autônomos . . . .442

27.4.2. Desígnios autônomos e a questão do roubo contra vítimas distintas .443

27.5. Crime continuado . . . .444

27.5.1. Teorias sobre o crime continuado . . . .445

27.5.1.1. A noção de dolo continuado . . . .446

27.5.2. Natureza jurídica do crime continuado . . . .447

27.5.3. requisitos do crime continuado . . . .448

27.5.4. Crime continuado contra bens pessoais de titularidades distintas . . . .449

27.5.5. A questão da continuidade delitiva nos crimes sexuais . . . .451

27.5.6. Crime continuado e concurso formal no mesmo caso concreto . . . .451

27.6. Erro na execução (aberratio ictus) . . . .452

27.7. resultado diverso do pretendido (aberratio delicti) . . . .453

27.8. Limite máximo do cumprimento de pena e Súmula 715 do STF . . . .454

X XViii. TrANSAÇÃo PENAL

456

28.2. Conceito de transação penal. . . .457

28.3. infrações de menor potencial ofensivo . . . .458

28.4. Conceito de transação penal . . . .458

28.5. requisitos para a transação penal . . . .459

28.6. Período de prova da transação penal . . . .461

28.7. Descumprimento injustificado e revogação . . . .461

28.8. Cumprimento integral e extinção da punibilidade . . . .464

X XiX. SuSPENSÃo CoNDiCioNAL Do ProCESSo

465

29.2. Conceito de suspensão condicional do processo . . . .466

29.3. Pressupostos da suspensão condicional do processo . . . .467

29.3.1. Não formulação da proposta pelo ministério Público . . . .468

29.4. Cumprimento das condições e período de prova . . . .469

29.5. Descumprimento das condições e revogação do benefício . . . .471

X X X. SuSPENSÃo CoNDiCioNAL DA PENA

474

30.2. Conceito de suspensão condicional da pena . . . .476

30.3. Espécies de suspensão condicional da pena . . . .477

30.4. Pressupostos da suspensão condicional da pena . . . .478

(24)

30.6. Descumprimento das condições e revogação do sursis . . . .481

30.6.1. Causas de revogação obrigatória . . . .481

30.6.2. Causas de revogação facultativa . . . .483

30.7. Prorrogação do sursis . . . .483

X X Xi. Do LiVrAmENTo CoNDiCioNAL

485

31.2. Conceito e natureza jurídica do livramento condicional . . . .487

31.3. Pressupostos do livramento condicional . . . .488

31.3.1. Livramento condicional para preso estrangeiro . . . .496

31.4. unificação de penas e livramento condicional . . . .497

31.5. Cumprimento das condições e período de prova . . . .497

31.6. Descumprimento das condições e revogação do benefício . . . .498

31.7. Suspensão do livramento condicional . . . .500

31.8. Prorrogação do livramento condicional . . . .501

X X Xii. EFEiToS DA CoNDENAÇÃo E rEABiLiTAÇÃo 503

32.2. Efeitos secundários de natureza penal . . . .504

32.3. Efeitos secudários de natureza extrapenal . . . .504

32.3.1. A obrigação de reparar o dano . . . .506

32.3.1.1. Ação civil ex delicto . . . .506

32.3.2. Perda dos instrumentos e dos produtos do crime . . . .507

32.3.2.1. instrumentos do crime (instrumenta sceleris) . . . .508

32.3.2.2. Produto do crime (producta sceleris) . . . .509

32.4. Efeitos específicos da condenação . . . .510

32.4.1. Perda do cargo, função pública ou mandato eletivo . . . .510

32.4.2. incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela511

32.4.3. inabilitação para dirigir veículo utilizado em crime doloso . . . .512

32.4.4. inabilitação do empresário nos delitos falimentares . . . .512

32.5. reabilitação penal . . . .513

32.6. Pressupostos para a reabilitação . . . .514

32.6.1. Domicílio no País no prazo de dois anos . . . .515

32.6.2. Demonstração efetiva e constante de bom comportamento

público ou privado . . . .515

32.6.3. reparação do dano causado pelo crime ou comprovação da absoluta impossibilidade de o fazer, até a data do pedido, ou comprovação da

renúncia expressa da vítima ou novação da dívida . . . .515

(25)

X X XI I I. M ED I DAS D E S EG U R AN ÇA

517

33.2. Conceito e natureza jurídica das medidas de segurança. . . .519

33.3. Sistemas do duplo binário e vicariante . . . .520

33.4. Diferenças entre pena e medida de segurança . . . .522

33.5. Periculosidade como pressuposto da medida de segurança . . . .522

33.6. Espécies de medidas de segurança . . . .522

33.6.1. Internação em hospital psiquiátrico . . . .523

33.6.2. Tratamento ambulatorial . . . .523

33.6.3. Escolha da medida de segurança . . . .523

33.7. Cumprimento da medida de segurança . . . .524

33.8. Suspensão e extinção da medida de segurança. . . .525

33.9. Limite máximo de cumprimento da medida de segurança . . . .525

33.10. Conversão da pena em medida de segurança . . . .527

X X XIV. AÇÃO PENAL

52 9

34.2. Espécies de ação penal . . . .531

34.3. Ação penal pública . . . .532

34.3.1. Representação do ofendido e requisição do Ministro da Justiça . . . .533

34.3.2. Retratação da representação . . . .533

34.3.3. Ação penal no crime complexo. A questão da ação penal

nos crimes sexuais . . . .534

34.3.4. Ação penal do crime conexo e no concurso de crimes . . . .536

34.4. Ação penal privada . . . .536

34.4.1. Ação penal exclusivamente privada . . . .536

34.4.2. Ação penal privada subsidiária da pública . . . .537

34.4.3. Ação penal privada personalíssima . . . .538

34.5. Decadência do direito de queixa ou de representação . . . .538

34.6. Renúncia ao direito de queixa. . . .539

34.7. Perdão do ofendido . . . .540

34.8. Extinção da punibilidade . . . .541

X X X V. E X TI N ÇÃO DA PU N I B I L I DAD E

5 42

35.2. Condições objetivas de punibilidade e escusas absolutórias . . . .543

35.3. Classificação das causas de extinção da punibilidade . . . .544

35.3.1. Causas extintivas da pretensão punitiva e da pretensão executória .544

35.3.2. Causas gerais e causas específicas . . . .544

(26)

35.4. Das causas de extinção da punibilidade . . . .545

35.4.1. morte do agente . . . .545

35.4.1.1. A questão da morte presumida . . . .546

35.4.1.2. Extinção da punibilidade e certidão de óbito falsa . . . .547

35.4.2. Anistia . . . .548

35.4.3. indulto e graça . . . .549

35.4.3.1. indulto e crimes hediondos . . . .550

35.4.3.2. Comutação de pena . . . .550

35.4.3.3. indulto e separação de poderes . . . .551

35.4.4. Abolição do crime . . . .551

35.4.5. Prescrição, decadência e perempção . . . .552

35.4.6. renúncia ou perdão do ofendido . . . .553

35.4.7. retratação do agente . . . .553

35.4.8. Perdão judicial . . . .554

35.5. Extinção e suspensão da punibilidade nos crimes previdenciários e tributários . . . .555

X X XVi. PrESCriÇÃo PENAL

556

36.2. razões político-criminais para a prescrição. Pertencimento ao

Direito Penal ou Processual Penal . . . .558

36.2.1. Pacificação social . . . .558

36.2.2. Punição ao Estado por sua ineficácia . . . .558

36.2.3. regeneração do infrator . . . .558

36.2.4. Natureza penal ou processual penal . . . .559

36.3. Crimes que nunca prescrevem . . . .560

36.4. Espécies de prescrição . . . .561

36.4.1 Prescrição da pretensão punitiva . . . .561

36.4.2. Prescrição da pretensão executória . . . .562

36.4.3. Prescrição intercorrente . . . .563

36.4.4. Prescrição retroativa e a Lei no_12.234/2010_{. . . .}₅₆₄

36.4.5. Prescrição em perspectiva ou hipotética . . . .566

36.4.6. Prescrição da pena de multa . . . .567

36.4.7. Prescrição da medida de segurança . . . .567

36.5. Termo inicial da prescrição da pretensão punitiva . . . .568

36.6. Termo inicial da prescrição da pretensão executória . . . .570

36.7. Causas impeditivas ou suspensivas do prazo prescricional . . . .572

36.8. interrupção do prazo prescricional . . . .575

36.8.1. recebimento da denúncia ou queixa . . . .575

(27)

36.8.3. Decisão confirmatória da pronúncia . . . .577

36.8.4. Publicação da sentença ou acórdão condenatório recorrível . . . .577

36.8.5. início ou continuação do cumprimento de pena . . . .580

36.8.6. reincidência . . . .580

36.9. Contagem do prazo prescricional . . . .581

(28)

(29)

QUESTÕES

FUNDAMENTAIS

DO DIREITO PENAL

t í t u l o

(30)

(31)

c a p í t u l o

i

t ít u l o

Q U ES TÕ ES

F U N DA M E N TA I S

D O D I R E I TO P E N A L

INTRODUÇÃO AO

DIREITO PENAL

1.1. o CoNCEiTo DE DirEiTo PENAL

C

onforme o cl ássico ensinamento doutrinário, Direito Penal

é o conjunto de normas jurídicas mediante as quais o Estado proíbe determinadas ações ou omissões, sob ameaça da pena.1

As normas jurídico-penais integram, pois, o conteúdo do Direito Penal. A doutrina usualmente distingue duas classes de enunciados norma-tivos: normas primárias, que são proibitivas e dirigidas à regular a conduta dos cidadãos, e normas secundárias, que estabelecem os prin-cípios gerais e as condições ou pressupostos de aplicação da pena e das medidas de segurança, que igualmente podem ser impostas aos autores de fatos definidos como crime.2

Modernamente, a disciplina pode ser conceituada sob duas ver-tentes: a dinâmica e a estática. Para a primeira, Direito Penal é o mais intenso mecanismo de controle social formal, por intermédio do qual o Estado, mediante um determinado sistema normativo, castiga com sanções negativas de particular gravidade as condutas desviadas mais nocivas para a convivência, objetivando, desse modo, a necessária dis-ciplina social e a correta socialização dos membros do grupo. Sob a vertente estática, considera-se Direito Penal como sendo o conjunto

1. Fragoso, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. Parte geral. 16. ed. rev. por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 4.

2. Silva Sánchez, Jesús María. Aproximación al derecho penal contemporáneo. 2. ed. Montevideo: B de F, 2010, p. 505-506.

(32)

de normas jurídico-públicas que definem certas condutas como delito e associam às mesmas penas e medidas de segurança, além de prever outras consequências jurídicas.3

1.2. DELimiTAÇõES TErmiNoLÓGiCAS

M

uitas são as designações atribuídas à nossa disciplina: Direito Repressivo, Direito

Protetor dos Criminosos, Direito de Luta contra o Crime, Direito Restaurador, Direito Sancionador, Direito Transgressional, Direito de Defesa Social etc. No entanto, as duas principais denominações foram e continuam a ser Direito Criminal e Direito Penal.4

A primeira – Direito Criminal – é mais antiga e estaria relacionada à etapa histórica de forte vinculação do Direito com a Religião. De toda sorte, cuida-se de terminologia que prevaleceu, quase que isoladamente, até meados do século XIX. Por exemplo, no Brasil, a codificação elaborada ao tempo do Império chamava-se Código Criminal. Ainda hoje, Direito Criminal é a denominação utilizada nos países que seguem a tra-dição da common law, como Reino Unido e Estados Unidos.

Por sua vez, a expressão Direito Penal vincula-se ao longo processo de secularização da disciplina e, em razão disso, foi ganhando, paulatinamente, a preferência lexicológica dos estudiosos e do público em geral, deslocando para um plano secundário a anterior denominação. Contribuiu para a sua prevalência o fato de que Direito Penal representa, imediatamente, a característica principal desse ramo do Direito (a pena).

No entanto, com o surgimento, nas diversas legislações, das medidas de segurança, o termo Direito Penal foi posto em causa, pois vários doutrinadores passaram a exigir um mínimo de coerência terminológica no tocante ao seu novo e mais amplo conteúdo (pena e medidas de segurança).5_{Em que pesem as críticas, tem-se que a expressão Direito}

Penal continua a ser majoritariamente adotada não somente no Brasil, como também na maioria dos países de tradição romano-germânica – à exceção de Portugal –, como, por exemplo, Alemanha, Espanha, França, Itália e todos os Estados latino-americanos.6

A palavra pena origina-se do latim poena que, por sua vez, deriva da expressão grega poiné. Na Grécia antiga, o termo poiné era usado para nomear uma forma de indenização feita pelo matador em favor dos parentes da sua vítima. Esse mesmo termo era utilizado na mitologia grega, na qual a expressão nomeava a deusa responsável por dar castigos. Ao ser transposto para a língua latina, passou a ser tratado como poena (plural: poenae), que possuía o sentido de multa, punição ou castigo. Posteriormente, a

3. García-Pablos de Molina, Antonio. Introducción al Derecho Penal. 4. ed. Madrid: Ramón Areces, 2006, p. 43. 4. Cf. Jiménez de Asúa, Luís. Tratado de Derecho Penal. Tomo I. 5. ed. Buenos Aires: Losada, 1964, p. 30-31. 5. García-Pablos de Molina, Antonio. Op. cit., p. 49.

6. Cf. Pradel, Jean. Droit pénal comparé. 3èno_{. éd. Paris: Dalloz, 2008, passim. Sobre Portugal, sustenta Eduardo Correa, que a}

designação “Direito Criminal”, além de ser mais exata, teria a seu favor a tradição dos velhos juristas estrangeiros e portugueses. Ademais, o crime “é o elemento central da nossa disciplina e daí a conveniência de ser ele raiz da sua designação.” (Correa, Eduardo. Direito Criminal. Vol. I. Coimbra: Almedina, 1993, p. 2).

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palavra se expandiu e foi adotada por diversos outros idiomas. Cite-se, como exemplo, o termo inglês penalty, que expressa também uma espécie de punição. No Brasil, adota-se o vocábulo pena, cujo uso na língua portuguesa comporta diversos sentidos, derivados de diferentes fontes latinas. Assim, além do significado jurídico de punição, tem-se pena como sinônimo de pluma (do latim penna) ou de rochedo (pinna).7

A expressão crime provém das línguas grega e latina. No latim medieval, ele vem de

cernere, verbo da base indo-europeia krei que significava peneirar, separar, discriminar.

Foi, contudo, o idioma grego que deu ao termo o sentido jurídico, derivado do verbo

krimein, verbo este frequente na linguagem bíblica, onde significava o ato de julgar. Com

o passar do tempo, surgiu a fórmula latina crimen, que tinha o sentido pejorativo de calúnia ou falsa acusação. Mais tarde, passou a ter também o sentido de acusação. Isso quer dizer que, sob o aspecto etimológico, a palavra crime não designava exatamente uma ação, um ato ou um comportamento humano, mas sobretudo o ato de julgar alguém no âmbito de um procedimento institucional de tipo judiciário.8

Outro vocábulo fundamental da disciplina – delito – provém do latim delictum, supino de delinquere. O verbo delinquere pode ser compreendido a partir da divisão das partes que o compõem, ou seja, de, que significa completamente, adicionado de linquere, que indica sair, deixar ou abandonar. A junção de tais segmentos formava o sentido, no latim, de ofender, fazer o errado ou praticar uma falta, sentido jurídico este veiculado, posteriormente, pela generalidade das línguas, inclusive a nossa.9

Anote-se, ainda, que no modelo brasileiro instaurado a partir do Código Criminal do Império, crime e delito são expressões equivalentes (art. 1o_{, do CC/1830), ambos se}

diferenciando, pela maior gravidade, da infração penal denominada contravenção (do latim contraventione; verbo contraveniere, que significa ir contra, transgredir, violar ou infringir). Nesse sentido, o art. 1o_{, da Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-lei}

no_{3.914/1941), considera crime ou delito a infração penal a que a lei comina pena de}

reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; e contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. Em suma, o Brasil adota, historicamente, o sistema bipartido ou dicotômico para as infrações penais (crime ou delito, de um lado, e contravenção penal, de outro).10

7. Cf. Ernout, A; Meillet, A. Dictionnaire etymologique de la langue lantine. Histoires des mots. 3èno_{. éd. Paris: Klincksieck,}

1951, p. 917.

8. Cf. Pires, Álvaro P. La criminologie d’hier et d’aujourd’hui. In: Histoire des savoirs sur le crime et la peine. Vol. 1. Debuyst, Christian; Digneffe, Françoise; Pires, Álvaro. Bruxelles: De Boeck, 2008, p. 19.

9. Cf. Ernout, A; Meillet, A. Op. cit., p. 301.

10. O Direito Penal brasileiro (dicotômico) diferencia-se dos demais que adotam o sistema tripartido ou tricotômico, como na França, onde “crimes” são infrações penais mais graves; “delitos”, infrações penais intermediárias; e “contravenções de simples polícia”, infrações penais de natureza leve (cf. Souza, Artur de Brito Gueiros. Espécies de sanções penais: uma análise comparativa entre os sistemas penais da França e do Brasil. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 49, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 10).

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1.3. CArACTErÍSTiCAS GErAiS

o

Direito se caracteriza pela previsão de comportamento e de sanção. Ou seja, o

Direito pretende regular a vida em sociedade. Para tanto, estabelece comporta-mentos permitidos e proibidos. Ao proibir uma conduta, o Estado o faz pela ameaça de uma sanção, o que ocorre em todos os ramos do direito.

Como ramo do ordenamento jurídico, o Direto Penal se distingue precisamente pelo meio de coação e tutela com que atua, que é a pena. Assim, a diferença entre o Direito Penal e os demais ramos jurídicos tem relação direta com a natureza da sanção prevista. Enquanto a sanção civil tem natureza de reparação, pois o que se pretende com ela é que se retorne ao status quo anterior ao fato que a originou, a sanção caracteriza-se pelo castigo. Ou seja, a sanção civil, denominada penalidade, constitui, em regra, uma reparação. Por sua vez a sanção penal é caracterizada pela retribuição, pois a pena não consiste na execução coativa do preceito jurídico violado, mas na perda de um bem jurídico imposta ao autor do ilícito, ou seja, num mal infligido ao réu, em virtude de seu comportamento antijurídico. Daí o seu caráter retributivo.11

Em síntese, pode-se definir pena como sendo a perda de um direito imposta pelo Estado em razão do cometimento de uma infração penal.

1.4. FiNALiDADE E LEGiTimiDADE

P

or sua própria natureza, o ser humano é um animal gregário; é por intermédio das

relações sociais que se logra tanto a sobrevivência como a perpetuação das espécies no planeta. É em sociedade, com o intercâmbio de experiências e com a colaboração mútua, que se torna possível a plena existência humana.

Ocorre que a vida em sociedade pressupõe o estabelecimento de normas que per-mitam ou proíbam a realização de determinadas condutas. O conjunto dessas normas ou regras de convivência denomina-se ordem social.12_{A ordem social é assimilada}

pelos seres humanos por meio do longo processo de educação, em sentido lato, sem a necessidade de uma força externa que a imponha. É por meio da família, da escola, da religião, das agremiações esportivas, dentre outras instâncias informais de controle, que se aprende o que se pode ou não fazer. A transgressão de tais regras acarreta sanções, tais como o castigo familiar, a reprovação escolar, a proibição de frequentar uma missa ou de praticar um esporte coletivo.

Entretanto, a ordem social não pode por si só assegurar a convivência das pessoas em comunidade. Ela necessita ser complementada e reforçada pelas instâncias formais de controle, isto é, pelas normas emanadas de um centro de poder, capazes de impor consequências mais intensas àqueles que as transgredir. Surge, assim, o ordenamento

11. Cf. Fragoso, Heleno Cláudio. Op. cit., p. 3.

12. Cf. Jescheck, Hans-Heinrich; Weigend, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 5. ed. Trad. Olmedo Cardenete. Granada: Comares, 2002, p. 3.

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jurídico, ou seja, o conjunto de normas ordenadas pelo Estado, detentor do monopólio da força, de caráter geral e cogente. As normas que compõem o ordenamento jurídico podem ter natureza civil, administrativa, econômica, além de tantos outros ramos do Direito, todas vocacionadas para possibilitar a harmônica convivência social social. Contudo, são as normas de Direito Penal que asseguram, em última instância, a invio-labilidade de todo o ordenamento jurídico.13

No que se refere à finalidade do Direito Penal, vale destacar que é afirmado que a mis-são do Direito Penal é a da proteção da convivência humana em sociedade. Há, portanto, duas perspectivas da disciplina que podem ser analisadas de forma mais pormenorizada. A primeira consiste em compreender o Direito Penal como um dos instrumentos de con-vivência e controle social, caracterizado por selecionar os comportamentos tidos como mais intoleráveis, prevendo e impondo sanções institucionalizadas àqueles que o realizarem.

A segunda é visualizá-lo como um conjunto de normas jurídicas editadas pelo Estado contendo a descrição de delitos e cominação de penas (normas penais incrimi-nadoras), bem como dos pressupostos para a aplicação, substituição ou exclusão de tais sanções (normas penais não incriminadoras).

Silva Sánchez, por sua vez, categoriza em três níveis as funções do Direito Penal. O primeiro nível ocupa-se da função ético social, isto é, a busca em satisfazer as necessi-dades da psicologia social. Em um segundo nível, faz-se alusão à função simbólica ou retórica, na medida em que as normas penais produzem na opinião pública a impres-são tranquilizadora de um legislador atento e decidido. Por fim, apresenta a função repressiva e preventiva de delitos.14

Ressalte-se, todavia, que, de maneira geral, a justificação do Direito Penal tem sido feita a partir da justificação da pena. Há, em princípio, três orientações fundamentais quando à legitimidade da pena: (1) sustenta-se que a pena é um mal, mas que se converte em bem, pois nega o mal que é o delito e restaura o direito e a justiça; (2) sustenta-se que a pena é um mal menor ou socialmente útil; e (3) afirma-se que a pena e, por extensão, o Direito Penal, é ilegítima, o que deveria conduzir a abolição de ambos.15

Tais grupos de orientações se expressam a partir das teorias da pena, pelas quais os doutrinadores têm procurado explicar o fundamento da pena por meio das chama-das correntes absolutas, relativas e mistas ou unitárias. Sinteticamente, essas teorias gravitam em torno de duas premissas fundamentais: a retribuição e a prevenção.

Segundo as teorias absolutas, a pena é exigência de justiça. Quem pratica um mal deve sofrer um mal. A pena se funda na justa retribuição, é um fim em si mesma e não serve a qualquer outro propósito que não seja o de recompensar o mal com o mal. Os filósofos Kant e Hegel foram os maiores teóricos desta corrente, tendo o primeiro formulado esta teoria do modo ilustrativo: mesmo que a sociedade civil com todos os seus membros decidisse dissolver-se teria, antes, de ser executado o último assassino

13. Idem, ibidem, p. 3.

14. Silva Sánchez, Jesús María. Op. cit., p. 482. 15. Silva Sánchez, Jesús María. Op. cit., p. 292.

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que estivesse no cárcere, para que cada um sofresse o que os seus atos merecessem, e para que as culpas do sangue não recaíssem sobre o povo que não haja insistido no seu castigo.16_{Hegel, por seu turno, desenvolveu a fórmula dialética sobre a essência de a}

pena ser a “negação da negação do direito”.17

As teorias relativas, partindo de uma concepção utilitária da pena, justificam-na por seus efeitos preventivos. Significa dizer que a finalidade da pena não seria punir todos os crimes, mas prevenir todos os crimes. De alguma maneira, o que se quer dizer é que a sociedade ideal é aquela em que não ocorrem crimes e não aquela em que todos os crimes são punidos e é isso o que o Estado deve perseguir.

Distingue-se aqui a prevenção geral e a prevenção especial. Prevenção geral é a intimidação que se supõe alcançar por meio da ameaça da pena e de sua efetiva impo-sição, atemorizando os possíveis infratores. Esta teoria tem em Anselm von Feuerbach o seu mais eloquente representante, o qual expressou, em seu influente Tratado, toda a sistemática da coação psicológica da pena. Para ele, até mesmo quando se está a executar uma determinada sanção sobre alguém, objetiva-se, na verdade, transmitir os seus efeitos dissuasórios à coletividade.18

A prevenção especial atua sobre o autor do crime, para que não volte a delinquir. A prevenção especial opera por meio da emenda do condenado ou de sua intimidação, ou, ainda, da inocuização, no caso dos incorrigíveis. Segundo Franz von Liszt, adepto dessa corrente, a pena tem a função única de defender a sociedade de elementos que perturbam a sua organização (defesa social), por intermédio da “atuação direta da execução da sanção na personalidade do criminoso”.19

Tanto a teoria da prevenção geral como a da prevenção especial deixam sem expli-cação os critérios mediante os quais deve o Estado recorrer à pena criminal. Como ocorre com as teorias absolutas, aqui também se pressupõe a necessidade da pena. A prevenção geral não estabelece os limites da reação punitiva e pode criar um Direito Penal do terror. A prevenção especial também não pode, por si só, constituir fundamento para a pena. Há delinquentes que não carecem de ressocialização alguma, em relação aos quais é possível fazer um seguro prognóstico de não reincidência.

Há, ainda, as teorias mistas ou unitárias, que combinam as teorias absolutas e as rela-tivas, que não seriam excludentes entre si. Parte-se, portanto, do entendimento segundo

16. Cf. Roxin, Claus. Sentido e limites da pena estatal. In: Problemas Fundamentais de Direito Penal. Lisboa: Vega, 1986, p. 15. 17. Cf.: “A supressão do crime é remissão, quer segundo o conceito, pois ela constitui uma violência contra a violência, quer segundo a existência, quando o crime possui uma certa grandeza qualitativa e quantitativa que se pode também encontrar na sua negação como existência. Todavia, esta identidade fundada no conceito não é igualdade qualitativa – talião –, é a que provém da natureza em si do crime, a igualdade de valor.” (Hegel, Princípios da Filosofia do Direito. Lisboa: Guimarães Ed., 1990, p. 104). 18. Cf.: “O objetivo da cominação da pena na lei é a intimidação de todos, como possíveis protagonistas de lesões jurídicas. O objetivo da sua aplicação é o de dar fundamento efetivo à cominação legal, visto que sem a aplicação a cominação ficaria oca (seria ineficaz). Considerando que a lei intimida a todos os cidadãos e a execução deve dar efetividade à lei, conclui-se que o objetivo mediato (ou final) da aplicação é, em quaisquer dos casos, a intimidação dos cidadãos mediante a lei.” (Feuerbach, Paul Johann Anselm Ritter von. Tratado de Derecho Penal común vigente en Alemania. Trad. Raúl Zaffaroni. 14. ed. Buenos Aires: Hammurabi, 1989, p. 61).

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o qual a pena é retribuição, mas deve, por igual, perseguir os fins de prevenção geral e especial. Segundo Eduardo Correa, é concebível uma terceira via: o daquelas teorias que justamente entendem que o fim ou razão de ser da sanção se cumpre ecleticamente, rea-gindo-se contra o passado e procurando-se ao mesmo tempo evitar futuras violações.20

As teorias mistas não foram suficientes para responder por completo ao problema da finalidade. Por isso, foi desenvolvida a ideia de que a prevenção pode ser positiva ou negativa. Uma conteria a ideia de que a previsão ou a aplicação das penas teria a função de prevenir delitos (prevenção negativa), e a outra reforçaria a validade das normas (prevenção positiva), que significa restabelecer a confiança institucional no ordenamento, quebrada com o cometimento do crime.

1.5. TENDÊNCiAS CoNTEmPorâNEAS

a

tualmente, entretanto, consiDera-se majoritariamente que o poder punitivo estatal

deve cumprir a concreta função de proteção dos bens jurídicos e de prevenção dos delitos. Apesar dessa posição legitimadora do Direito Penal, subsistem correntes doutrinárias que advogam tanto a abolição ou a minimalização do ius puniendi, bem como em sentido contrário, a sua expansão e o recrudescimento das penas existentes.

Sendo assim, alinham-se três posturas político-criminais básicas que procuram compreender e dirigir as funções, os limites e os fins do Direito Penal contemporâneo, a saber, a abolicionista, a ressocializadora e a garantista. São posturas reformistas frente à realidade do sistema penal, pretendendo introduzir elementos de progresso, a partir da formulação de críticas.21

O abolicionismo postula a eliminação do Direito Penal, por ser sistema gerador da criminalidade. Para seus adeptos, se o crime é uma manifestação de violência, o monopólio estatal do uso da força seria também violência. Nesse sentido, não haveria legitimidade no Direito Penal, devendo-se, pois, abolir o sistema de penas positivadas, devendo os conflitos ser resolvidos de outra maneira.22

A despeito do mérito do abolicionismo ao despertar para a necessidade de uma humanização do sistema penal, com críticas aos seus aspectos negativos, não há como vingar a ideia simplista de abolir tal sistema.

A postura ressocializadora diferencia-se da perspectiva abolicionista na medida em que se manifesta como uma luta por um melhor Direito Penal. Centra-se na obtenção de uma autêntica reinserção dos apenados, a partir de mecanismos que eliminem, ou ao menos reduzam taxas de reincidência. Nessa perspectiva, a ressocialização constitui uma variante contemporânea da doutrina da prevenção especial.23

20. Correa, Eduardo. Op. cit., p. 40. 21. Silva Sánchez, Jesús María. Op. cit., p. 11.

22. Hulsman, Louk ; Celis, Jacqueline Bernat de. O sistema penal em questão. Trad. Maria Lúcia Karan, Niterói: Luam, 1993, p. 99-101.

(38)

Critica-se também sua versão mais radical, que propõe a eliminação das penas por medidas de segurança ou de correção, a partir de uma ideologia do tratamento. Alguns modelos penais, por exemplo, possibilitam a imposição de penas privativas de liberdade de caráter indeterminado, como ocorre nas indeterminate sentences nos EUA, onde os tribunais podem fixar limites amplíssimos para o cumprimento da pena, deixando a cargo de uma comissão de funcionários do Estado (parole board) a decisão sobre o momento apropriado para a libertação do apenado. Os resultados desse modelo não são satisfatórios, devido ao excessivo arbítrio, sendo incompa-tíveis com as garantias próprias do Estado de Direito.24_{Além disso, questiona-se}

até que ponto se mostra legítima essa ingerência obrigatória na personalidade do ser humano.

Por sua vez, a proposta garantista surgiu para fazer frente à decepção acerca da capacidade do ideal ressocializador. Propugna fundamentalmente as garantias formais, buscando conciliar a prevenção geral dos delitos com exigências formais dos princípios de proporcionalidade e humanidade, limitando a intervenção penal ao estritamente necessário, não violando valores fundamentais consagrados em quase todas as socie-dades modernas.25_{Nessa linha de pensamento, o Direito Penal Mínimo buscou}

reco-nhecer um núcleo rígido de infrações para as quais não se pode flexibilizar o sistema de penas, sob o risco de cairmos no anarquismo e na prevalência dos argumentos do mais forte. Ressalvado esse núcleo, o esforço deveria ser no sentido de descriminalizar e despenalizar os fatos.

Em sentido diametralmente oposto, os Movimentos de Lei e Ordem preconizam a política criminal denominada tolerância zero, voltada para a repressão incondicional de pequenas infrações como maneira de se evitar a prática futura de infrações de maior gravidade social.

Nessa ótica, merece destaque, ainda, dentre as peculiares manifestações relacio-nadas à tendência expansiva do Direto Penal na sociedade hodierna, a construção teórica do Direito Penal do inimigo, essencialmente atribuída a Günther Jakobs.26

Baseia-se na distinção do Direito Penal dos cidadãos, que sanciona delitos cometidos por indivíduos infratores em meio às relações sociais e o Direito penal do inimigo, que tem como destinatário indivíduos considerados como fonte de perigo, sendo, por isso, despersonalizados pelo Direito. O Direito Penal do inimigo, classificado, segundo Silva Sanchez, como o Direito Penal de terceira velocidade,27_{refuta os postulados do}

Direito Penal garantista, negando ao alegado inimigo direitos e garantias individuais nas esferas material e processual penal.

24. Idem, ibidem, p. 30-31. 25. Idem, ibidem, p. 37-47.

26. Sobre o tema, vide Jakobs, Günther. Direito penal do inimigo. Trad. Gercélia Batista de Oliveira Mendes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.