FEMPAR FUNDAÇÃO ESCOLA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO PARANÁ ROSÂNGELA WINTER

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ROSÂNGELA WINTER

A PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO: SEUS REQUISITOS

CURITIBA 2008

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ROSÂNGELA WINTER

A PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO: SEUS REQUISITOS

Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do grau de Especialista em Ministério Público - Estado Democrático de Direito, na área de concentração em Direito Penal, Fundação Escola do Ministério Público - FEMPAR, Faculdades Integradas do Brasil – UniBrasil.

Orientador: Professor Doutor Emerson Luiz Laurenti.

CURITIBA 2008

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Agradeço ao Prof. Doutor Emerson pela dedicação e empenho em me ajudar na execução deste trabalho, bem como, pelos conselhos e correções, essenciais para o desenvolvimento do mesmo.

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SUMÁRIO

RESUMO ... v

INTRODUÇÃO 8

1. CONCURSO DE AGENTES 10

1.1.ABORDAGEM INICIAL DO CONCURSO DE AGENTES (CONCEITOS, SINÔNIMOS E SISTEMAS) 10 1.2.LINHAS GERAIS DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCURSO DE AGENTES NO DIREITO PENAL BRASILEIRO 12

1.3.CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES EM RELAÇÃO AO CONCURSO DE AGENTES 16

1.4.TEORIAS SOBRE O CONCURSO DE AGENTES 18

1.4.1. TEORIA PLURALÍSTICA OU PLURALISTA 19

1.4.2. TEORIA DUALÍSTICA 19

1.4.3. TEORIA MONÍSTICA OU UNITÁRIA 20

1.4.4. TEORIA ADOTADA PELO CÓDIGO PENAL 21

1.5.REQUISITOS E FORMAS DO CONCURSO DE AGENTES 22

1.6.AUTORIA 26

1.7.TEORIAS SOBRE A AUTORIA – DELIMITAÇÃO CONCEITUAL ENTRE AUTORIA E PARTICIPAÇÃO 27

1.7.1.TEORIA EXTENSIVA DO AUTOR 27

1.7.2.TEORIA RESTRITIVA 31

1.7.3.TEORIA SOBRE AUTORIA ADOTADA NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO 40

1.8.TIPOS DE AUTORIA ESPECIFICADOS NA DOUTRINA NACIONAL 40

1.8.1.AUTORIA DIRETA E INDIRETA (IMEDIATA E MEDIATA) 41

1.8.2.AUTORIA DOLOSA E CULPOSA 44

1.8.3.AUTORIA DE ESCRITÓRIO 44

1.8.4.AUTORIA COLATERAL 45

1.8.5.AUTORIA INCERTA 46

1.8.6.AUTORIA DESCONHECIDA OU IGNORADA 46

1.8.7.AUTORIA DE DETERMINAÇÃO 47

1.9.CO-AUTORIA OU AUTORIA COLETIVA – CONCEITO E CLASSIFICAÇÕES 47

1.9.1.CONCEITO 47

1.9.2.CO-AUTORIA EVENTUAL E NECESSÁRIA 49

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2.1.CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA PARTICIPAÇÃO 50

2.1.1.CONCEITO DE PARTICIPAÇÃO 50

2.1.2.NATUREZA DA PARTICIPAÇÃO 52

2.2.TIPOS DE PARTICIPAÇÃO NO DIREITO PENAL BRASILEIRO 53

2.2.1.PARTICIPAÇÃO COMISSIVA 54

2.2.2.INSTIGAÇÃO 54

2.2.3.INDUZIMENTO 55

2.2.4.CUMPLICIDADE OU PARTICIPAÇÃO MATERIAL 56

2.2.5.PARTICIPAÇÃO NEGATIVA OU CONIVÊNCIA 57

2.2.6.PARTICIPAÇÃO NECESSÁRIA 58

2.2.7.PARTICIPAÇÃO OMISSIVA OU CONCURSO EM CRIMES OMISSIVOS 58

2.2.8.PARTICIPAÇÃO SUCESSIVA 59

2.2.9.PARTICIPAÇÃO EM CADEIA 59

2.2.10.PARTICIPAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO 60

2.2.11.PARTICIPAÇÃO IMPUNÍVEL 60

2.3.TEORIAS SOBRE A PARTICIPAÇÃO: TEORIA CAUSAL E TEORIA DA ACESSORIEDADE 61

2.3.1.TEORIA DA ACESSORIEDADE MÍNIMA 62

2.3.2.TEORIA DA ACESSORIEDADE EXTREMA 63

2.3.3.TEORIA DA ACESSORIEDADE LIMITADA 64

2.3.4.TEORIA DA HIPERACESSORIEDADE 64

2.3.5.TEORIA ADOTADA PELO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO 65

2.4.REQUISITOS DA PARTICIPAÇÃO 65

2.5. FUNDAMENTO DA PUNIBILIDADE DA PARTICIPAÇÃO 66

2.5.1.TEORIA DA PARTICIPAÇÃO NA CULPABILIDADE 67

2.5.2.TEORIA DO FAVORECIMENTO OU DA CAUSAÇÃO 67

3. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA 68

3.1.CONCEITUAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA 68

3.2.AOBRIGATORIEDADE DA REDUÇÃO DA PENA DEVIDA À PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA 74

3.3.A PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA NOS DIVERSOS TIPOS DE PARTICIPAÇÃO 80

3.4.REQUISITOS DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA 80

CAPÍTULO 4: PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA E SUA INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL:

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4.1.JULGADOS CITADOS EM CÓDIGOS COMENTADOS OU INTERPRETADOS 83

4.2.JULGADOS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ 88

4.3.JULGADOS DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO 92

4.4.JULGADOS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 97

4.5.DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 100

5. CONCLUSÃO 103

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RESUMO

Esta monografia desenvolve um estudo sobre a participação de menor importância e busca averiguar quais seriam os requisitos para sua aplicação no caso concreto. Para tanto são traçados dois caminhos. No primeiro são examinados os institutos correlatos ao tema sob estudo, ou seja, o concurso de pessoas, a autoria, a co-autoria e a participação, verificando-se na doutrina penal seus conceitos, requisitos, classificações e teorias. No segundo caminho, estuda-se o tratamento doutrinário dado à participação de menor importância e o posicionamento jurisprudencial, do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça, Tribunal de Justiça do Paraná e Tribunal Regional Federal da 4ª Região. O estudo da participação de menor importância tem conseqüências práticas sensíveis, pois ao se determinar os requisitos para sua aplicação garante-se aos condenados um tratamento justo na determinação de sua pena.

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INTRODUÇÃO

Ao jurista que estuda o Direito Penal surge em diversas ocasiões a questão da aplicação da Justiça ao caso concreto. Uma destas ocasiões se configura na fixação do montante da pena a um condenado. Qual a pena justa a ser aplicada a um réu que praticou determinado delito é a pergunta que o estudioso de direito se faz. Entre os diversos institutos aplicados na fixação da pena aparece o concurso de pessoas, com suas espécies autoria, co-autoria e participação. Cada qual com suas subdivisões e entre estas existe a participação de menor importância.

O Código Penal ao tratar destes institutos não os esgota deixando para o aplicador do direito a análise do caso concreto e a definição se um instituto se aplica ou não. Observa-se tal fato, especialmente ao se tratar da participação de menor importância.

Cabe à doutrina e à jurisprudência conceituarem a participação de menor importância e estabelecerem quais os requisitos para a aplicação deste instituto, entretanto, ambas pecam, pois poucos são os doutrinadores que tratam deste assunto, ficando a matéria imprecisa e com lacunas.

O presente trabalho busca estudar a participação de menor importância, usando como subsídio para tanto, as informações que constam na legislação, na doutrina e na jurisprudência, a fim de averiguar quais os requisitos necessários para a aplicação deste instituto.

Para que tal objetivo seja alcançado faz-se necessário o estudo de temas correlatos ao tema principal. No primeiro capítulo desta monografia será estudado o concurso de agentes, seus sinônimos, conceitos, sistemas, sua evolução história, classificação, teorias e requisitos. Na mesma etapa serão examinadas as teorias, conceitos e classificações acerca da autoria e da co-autoria.

No segundo capítulo será conceituada a participação, examinada sua natureza, tipos, teorias, requisitos e fundamentos da punibilidade. O terceiro capítulo enfocará a participação de menor importância, com sua conceituação, obrigatoriedade e requisitos. O capítulo final tratará da jurisprudência sobre a participação de menor

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importância, serão compilados julgados dos Tribunais Superiores, do Tribunal Regional Federal e do Tribunal de Justiça com competência sobre a região do Paraná

Tendo em vista que nem a doutrina penal, nem a jurisprudência nacional determinam com clareza quais são os requisitos da participação de menor importância, o que faz com que este instituto seja mal aplicado causando injustiças e disparidades, faz-se necessário o estudo do tema para que se alcance uma definição mais clara do que é preciso para que ele seja devidamente aplicado, fornecendo maiores garantias aos indivíduos e possibilitando uma maior isonomia no tratamento dos diversos agentes, atingindo o que se preceitua na Constituição Federal, ou seja, a correta individualização da pena e por conseqüência, a Justiça.

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1. CONCURSO DE AGENTES

1.1. Abordagem inicial do concurso de agentes (conceitos, sinônimos e sistemas)

Para a compreensão do tema desta monografia se faz necessário o entendimento do que seja o concurso de agentes, instituto do qual a participação de menor importância faz parte, portanto este estudo inicia-se com uma abordagem do que seja tal instituto.

Na vida cotidiana, em um acontecimento podem participar várias pessoas, o mesmo ocorre nos delitos. Segundo ZAFFARONI e PIERANGELI, quando, num delito, ocorre a intervenção de vários autores, ou autores e outros que participam do delito sem serem autores, fala-se de “concurso de pessoas no delito”.1

Fernando CAPEZ, em seu Curso de Direito Penal, ao tratar do assunto desta monografia, chama o capítulo a ele referente de concurso de pessoas e afirma que este instituto pode ser também conhecido por co-delinqüência, concurso de agentes ou concurso de delinqüentes.2

ZAFFARONI, ALAGIA e SLOKAR citam como sinônimo da expressão concurso de agentes, o termo participação (concorrência ou concurso) de pessoas no delito e comenta que a expressão participação tem dois sentidos diferentes: a) sentido amplo, significando o fenômeno que se opera quando uma pluralidade de pessoas toma parte em um delito como participantes de qualquer forma, quer seja, como autores, cúmplices ou instigadores; b) sentido limitado, entendendo-se como o fenômeno pelo qual uma ou mais pessoas tomam parte no delito alheio, sendo partícipes apenas como cúmplices ou instigadores, com exclusão dos autores.3

Como bem expõe Cezar Roberto BITENCOURT, as razões que levam o indivíduo a associar-se para a prática de um delito são as mais variadas: assegurar o

1_{ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. A Autoria. In: Manual de Direito}

Penal Brasileiro, Parte Geral, 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.569.

2_{CAPEZ, Fernando. Concurso de pessoas. Vol. 1, em Curso de Direito Penal: parte geral, volume 1}

(arts. 1º a 120), por Fernando CAPEZ, p. 314. São Paulo: Saraiva, 2004.

3_{ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. El concurso de personas} en el delito. In: Derecho Penal. Parte General. 2.ed. Buenos Aires: Ediar, 2002. (p.767-805). p.767.

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êxito do empreendimento criminoso, garantir a impunidade, possibilitar o proveito coletivo do resultado do delito ou simplesmente satisfazer outros interesses pessoais.4

Este renomado autor usa a expressão concursus delinquentium para se referir ao concurso de agentes e afirma que o Código Penal de 1940 utilizava a terminologia “co-autoria” para definir o concurso eventual de delinqüentes, mas esta expressão é espécie do gênero “co-delinqüência”, que também pode ocorrer pela forma de participação. Comenta que o Código Penal de 1969 usou a expressão “concurso de agentes” e que na reforma de 1984 optou-se por “concurso de pessoas” por ser a expressão anterior muito abrangente, podendo englobar também os fenômenos naturais e os agentes físicos.5

Fernando CAPEZ faz um comentário parecido a respeito da opção de nomenclatura escolhida pelos legisladores do Código Penal, qual seja “concurso de pessoas”, em detrimento da opção do CP pré-reforma de 1984, “co-autoria”, acrescentando, porém que aquela se trata de expressão mais abrangente, comentário que se encontra na própria Exposição de Motivos do CP.6

Anota ainda BITENCOURT, que o concurso pode ocorrer desde a elaboração intelectual do fato típico até a consumação do delito, respondendo pelo ilícito quem ajudou a planejá-lo, quem forneceu os meios materiais para a execução do crime, quem interveio na execução e os que colaboraram para a consumação do ilícito. 7

Interessante observação é feita por Ney Moura TELES ao afirmar que não existem tipos como: “mandar matar alguém”, “colaborar para que alguém subtraia coisa alheia móvel, para si ou para outrem”, nem “ajudar alguém a constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça” e não obstante estas condutas não estejam tipificadas expressamente são casos que aparecem rotineiramente e que não podem permanecer impunes, mas seria impossível ao legislador prever todas as modalidades possíveis de colaboração da prática de fatos

4_{BITENCOURT, Cezar Roberto. Concurso de Pessoas. Vol. 1, em Manual de Direito Penal, Parte}

Geral, por Cezar Roberto BITENCOURT, 372-400. São Paulo: Saraiva, 2000. p.372.

5_{BITENCOURT, Cezar Roberto. “Concurso de Pessoas.” In: Tratado de direito penal: parte geral,}

volume 1, por Cezar Roberto BITENCOURT, 409-432. São Paulo: Saraiva, 2007. p.409.

6_{CAPEZ, op. cit., p. 314.}

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típicos. Logo, a lei no lugar de construir inúmeros tipos preferiu criar uma fórmula geral que previsse a punição daquele que contribui para a realização do delito, a qual se encontra no art. 29 do Código Penal, podendo ser considerada como um caso de adequação típica indireta (tipicidade que é obtida conjugando-se o tipo e a regra geral do concurso de agentes).8

MESTIERI ao tratar do tema, distingue dois sistemas em matéria de concursos de agentes: o sistema unitário, adotado no art. 29 pelo Código Penal Brasileiro, que dispõe que todos os que concorrem para o resultado do delito são autores, não distinguindo especificadamente participação principal e acessória, autores e cúmplices, participação moral e material; e o sistema diversificador ou pluralístico, adotado nos sistemas jurídicos pertencentes à família da common law e que distingue entre dois ou mais graus de participação.9

1.2. Linhas gerais da evolução histórica do concurso de agentes no Direito Penal Brasileiro

Verificados os vários sinônimos que o concurso de agentes pode ter, cabe observar a evolução deste instituto no ordenamento jurídico brasileiro.

Segundo Nilo BATISTA e renunciando ao exame da experiência penal dos índios, bem como, as Ordenações Filipinas, a primeira legislação criminal brasileira, o Código Criminal do Império discernia nos artigos 4º e 5º entre autores e cúmplices. Considerava tal ordenamento como autores aqueles que cometessem, constrangessem ou mandassem alguém cometer crimes e cúmplices todos os mais que diretamente concorressem para se cometer crimes.10

Menciona ainda o referido autor que duas agravantes interessavam ao concurso de agentes: a paga ou promessa de recompensa e o prévio ajuste e uma atenuante, ter o agente praticado o crime sob ameaça. 11

8

TELES, Ney Moura. Direito Penal I, Parte Geral, arts. 1º a 120. São Paulo: Atlas, 2004.p.216. 9_{MESTIERI, João. “Concurso de Agentes.” In: Manual de direito penal, volume I, por João} MESTIERI, 199-205. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.199.

10_{BATISTA, Nilo. Concurso de Agentes. Uma investigação sobre os Problemas da Autoria e da} Participação no Direito Penal Brasileiro. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p.3.

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Segundo Nilo BATISTA, o código penal de 1890 manteve o sistema anterior, dispondo em seu artigo17 que os agentes do crime seriam autores ou cúmplices. Autores eram considerados os que diretamente resolvessem e executassem o crime. Instigadores eram os cúmplices necessários e aqueles que executassem diretamente o crime por outrem resolvido. Este código discriminava várias condutas consideradas como cumplicidade.12

Corrobora esta afirmação de Nilo Batista, Paulo José da COSTA JÚNIOR ao dispor que o Código Penal de 1890 distinguia nitidamente os autores dos cúmplices.13

Nilo Batista no livro Concurso de Agentes traça comentários sobre os projetos de código penal de 1893 de João Vieira de Araújo, de 1913 de Galdino Siqueira, de 1927 de Sá Pereira e de 1938 de Alcântara Machado, os quais não serão aprofundados nesta monografia por extrapolar seu objetivo. 14

Para o referido autor, o Código Penal de 1940 trazia as normas mais simplificadas que já regeram a matéria no desenvolvimento histórico do Direito Penal brasileiro, adotava a denominação para o Título IV da Parte Geral de “Da co-autoria” e possuía três artigos: o art. 25 que tratava de um conceito extensivo da autoria, de base causal; o art. 26 que regulava a comunicabilidade das circunstâncias e o art. 27 que estipulava hipóteses de impunidade da participação.15

A estes artigos aliava-se o sistema agravador específico do art. 45, e duas atenuantes do art. 48: a cooperação de somenos importância e a participação em crime menos grave.16

12_{Ibid, p. 7.}

13

COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito Penal, Curso completo. 8.ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p.112.

14_{BATISTA, op. cit., p.7.}

15_{Art. 25 – Quem, de qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a este cominadas;} Art. 26 – Não se comunicam as circunstâncias de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime; Art. 27 – O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.

16_{Art. 45 – A pena é ainda agravada em relação ao agente que: I- promove ou organiza a cooperação} no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II – coage outrem à execução material do crime; III – instiga ou determina a cometer o criem alguém sujeito à sua autoridade, ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV – executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

Art. 48 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena: II – ter sido de somenos importância sua cooperação no crime; parágrafo único – Se o agente quis participar de crime menos grave, a pena é diminuída de um terço até a metade, não podendo, porém, ser inferior ao mínimo da cominada ao crime cometido.

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COSTA JÚNIOR afirma que:17

O Código de 1940, após adotar a teoria da equivalência das condições, ao disciplinar o nexo causal (art. 11), entendeu como autores todos os que contribuíssem de alguma forma para o crime (teoria unitária). Realmente, não se distinguindo as causas das condições por serem todas elas equivalentes, não se diferenciando os autores primários dos secundários, os autores dos cúmplices, os executores dos auxiliares.

O Código Penal de 1940 adotava no art. 11 a teoria da equivalência dos antecedentes ou conditio sine qua non, não havendo como fugir, na disciplina do concurso de agentes, à parificação no tratamento legal da causalidade, raciocínio que segundo BATISTA era dominante na doutrina, citando como doutrinadores que apoiavam este pensamento: Hungria, Lyra, Costa e Silva, Aníbal Bruno, Fragoso, Frederico Marques, Mestieri, Magalhães Noronha, Basileu Garcia, Bento de Faria, Salgado Martins, Lyra filho – Cernicchiaro, Brito Alves e Evandro Lins e Silva.18

ZAFFARONI e PIERANGELI ao tratarem do assunto dizem que: 19

...O Código penal de 1940 optou por uma grosseira simplificação, criada no Código Rocco, de 1930, e, sob a denominação de “Da co-autoria”, afirmava, com singular simplicidade, que “o projeto aboliu a distinção entre autores e cúmplices: todos os que tomam parte no crime são autores” (Exposição de Motivos)...

Baseado no projeto de Nelson Hungria, de 1963, foi promulgado em 1969 um novo Código Penal, cuja vigência foi sucessivamente adiada, até ser ele finalmente revogado pela Lei 6.578 de 11 de outubro de 1978. A Lei 6.016 de 31 de dezembro de 1973 trouxe alterações para este código, mas ele foi descartado em favor do Código de 1940 que foi profundamente alterado pela Lei 6.416 de 24 de maio de 1977, pois, segundo Nilo BATISTA, foi considerado vantagem reformar o diploma anterior a substituí-lo pelo Código de 1969. Repetia-se no Código de 1969 a disciplina do Código de 1940 em tema de concurso de agentes, inclusive adotando esta denominação para o título. Tinha ainda como novidade a regra do art. 35, §1º, segundo a qual a punibilidade de qualquer dos concorrentes é independente da dos outros,

17_Idem.

18_{BATISTA, op. cit., p.16 e 17.}

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determinando-se segundo a sua própria culpabilidade e eliminava-se a atenuante da participação de crime menos grave.20

A lei 7.209 de 11 de julho de 1984 reformou a Parte Geral do Código Penal, mas, segundo Nilo BATISTA, ao tratar da disciplina do concurso de agentes não sofreu uma transformação notável, apenas um aprimoramento acrescentando no art. 29, à regra básica parificadora, uma referência à culpabilidade de cada concorrente e tornou a participação de menor importância, que era uma simples atenuante (art.48, II) em causa especial de diminuição da pena (art. 29, §1º), capaz de levar a pena abaixo do mínimo legal. Além disso, a participação em crime menos grave passou a ter uma solução mais atenta às exigências do princípio da culpabilidade (art. 29, §2º), foram mantidas as regras sobre a comunicabilidade das circunstâncias (art. 30) e sobre a impunidade de atos preparatórios compartilhados (art. 31) e manteve-se, com leves alterações, o sistema agravador dirigido aos casos de concurso de agentes (art. 62). 21

Sobre estas reformas, o autor acima mencionado faz uma contextualização doutrinária interessante, afirmando que: 22

... Hungria decretara que a acessoriedade e a autoria mediata eram assuntos que deveriam repousar num “museu do direito penal”. As monografias pós-1984 versam os dois temas, como a de Rogério Greco, e até mesmo os cruzam, como a de Beatriz Vargas Ramos. Para simples menção exemplificativa à literatura penalista que veio a lume depois de 1984, vejam-se os temas banidos por Hungria amplamente discutidos por Luiz Regis Prado, Juarez Cirino dos Santos, Cezar Roberto Bitencourt e Júlio Fabbrini Mirabete. A cumplicidade necessária, também banida por Hungria (para quem sua única utilidade era produzir “dor de cabeça nos juízes”) acaba versada por esta literatura mais recente ao tratar da participação de menor importância, como, por exemplo, René Ariel Dotti, que se vale de um critério formal (próximo da conduta quanto ao núcleo do tipo) e de outro causal. Embora a influência da explícita adoção pelo código da teoria da conditio seja ainda sublinhada, como em João Mestieri, já não é o único eixo – como se percebe em Jair Leonardo Lopes -, sendo sua “insuficiência”, da qual decorre uma “simplificação do fenômeno”, denunciada por Miguel Reale Júnior.

O texto vigente do Código Penal não apresenta definições e, segundo ZAFFARONI e PIERANGELI, nem tem a pretensão de haver superado o problema da distinção entre autor e partícipe, troca o título anterior por “Do concurso de pessoas” e

20_{BATISTA, op. cit., p. 19.}

21_Idem. 22_Idem.

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deixa liberada à interpretação a determinação de quais concorrentes são autores e quais são partícipes. 23

Têm-se no caput do artigo 29 do referido código uma regra geral, ou segundo citados autores, uma “regra de conformidade”, qual seja: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominada, na medida de sua culpabilidade”. Não quis o Código Penal com esta regra determinar que todos os que concorrem “para o crime” seja autores, mas determinar que a todos os que concorrem para o delito seja estabelecida pena igual à estabelecida para o autor, não obstante, na sua seqüência introduza diferenças relacionadas com a medida da culpabilidade do agente. Faz-se necessário relacionar regras lógicas que diferenciem quando o injusto é menor, de acordo com o §

1º

do artigo 29 e qual é o grau de culpabilidade conforme o artigo 29 em seu caput.24

1.3. Classificação dos crimes em relação ao concurso de agentes

Para Ricardo Antonio ANDREUCCI quanto ao número de pessoas, os crimes podem ser classificados em:25

a) Monossubjetivos, que podem ser cometidos por um só agente; b) Plurissubjetivos, que exigem pluralidade de sujeitos.

René Ariel DOTTI diz que em sua generalidade, os ilícitos penais podem ser praticados por uma só pessoa (crime monossubjetivo), essa é a regra comum, o crime como sendo um fato individual causado pela ação ou omissão de um único sujeito. Mas, segundo este autor, o crime pode resultar de um fato coletivo, reunindo duas ou mais pessoas, facultativamente, para o melhor êxito da atividade ou obrigatoriamente, quando o tipo legal assim o exige (crime plurissubjetivo).26

Menciona duas espécies de concurso: 27

Penal Brasileiro, Parte Geral, 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.570.

24_Idem

25_{ANDREUCCI, op. cit., p.88.}

26_{DOTTI, René Ariel. “O concurso de pessoas.” In: Curso de Direito Penal, Parte Geral, por René} Ariel DOTTI, 352-364. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.353.

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a) O concurso eventual – que ocorre quando o tipo legal não exige a presença de dois ou mais agentes. Caracteriza a maior parte dos crimes do Código Penal e das leis especiais. As formas de concurso da participação e da co-autoria neste tipo de delito são eventualidades, determinadas pela planificação do injusto ou pela conjuntura de sua prática, especialmente quando os agentes estipulam a divisão de tarefas.

b) O concurso necessário – que ocorre quando a realização do tipo penal exige a conjugação de condutas. Neste tipo de delito plurissubjetivo, a pluralidade é uma necessidade, enquanto que nos delitos de concurso eventual (monossubjetivos), a pluralidade de agentes é uma faculdade. Fernando CAPEZ associa aos crimes plurissubjetivos o concurso necessário e aos crimes monossubjetivos ou unissubjetivos, o concurso eventual de pessoas. Explica que nos crimes de concurso necessário, a co-autoria é obrigatória e a participação pode ou não ocorrer e que nos crimes de concurso eventual, tanto a co-autoria como a participação podem ou não eventualmente ocorrer. 28

De acordo com o professor Damásio E. de JESUS:

“... Os crimes podem ser monossubjetivos ou plurissubjetivos. Monossubjetivos são aqueles que podem ser cometidos por um só sujeito. Plurissubjetivos são os que exigem pluralidade de agentes. Assim, o homicídio é delito monossubjetivo, uma vez que pode ser praticado por uma só pessoa. A rixa, ao contrário, exige a participação de mais de duas pessoas. ... Como se nota, existem hipóteses em que a pluralidade de agentes é da própria essência do tipo penal. Daí falar-se em crimes de concurso necessário ou plurissubjetivos. Os crimes monossubjetivos, ao contrário, podem ser cometidos por um só sujeito. Todavia, eventualmente podem ser cometidos por mais de um sujeito. Daí falar-se em concurso eventual.” 29

Antonio José ROSA faz uma ressalva sobre os crimes plurissubjetivos serem relacionados com a participação ou o concurso necessário, pois nestes tipos de delito pode apresentar-se, também, a participação eventual. Por exemplo, aquele que instiga várias pessoas a organizarem uma quadrilha ou cede sua casa para as reuniões, é

28_{CAPEZ, op. cit., p. 315.}

29_{JESUS, Damásio Eugênio de. Curso de direito penal. 1º volume. Parte Geral. 20.ed. São Paulo:} Saraiva, 1997, p. 402.

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partícipe eventual, não necessário. Apresenta-se, por conseguinte, participação eventual em crimes de concurso necessário.30

CAPEZ continua seu magistério subdividindo os crimes plurissubjetivos em: 31 a) Crimes plurissubjetivos de condutas paralelas: neste tipo de delito todos os

agentes unem suas condutas ou concentram seus esforços visando à produção de um objetivo comum;

b) Crimes plurissubjetivos de condutas convergentes: as condutas dos agentes são em sentido contrário, ou seja, uma se dirige à outra e desse encontro surge o resultado delituoso;

c) Crimes plurissubjetivos de condutas contrapostas: os participantes deste tipo de crime são ao mesmo tempo, autores e vítimas, pois seus atos são uns contra os outros.

Classificação similar é dada por FRAGOSO que diz que os crimes de concurso necessário (plurissubjetivos) podem ser de conduta unilateral, quando a ação de todos os autores converge para um único fim (quadrilha ou bando) ou de conduta bilateral, quando a ação dos agentes se apresenta em oposição uns aos outros em recíproca agressão (como ocorre na rixa). 32

1.4. Teorias sobre o concurso de agentes

Nilo BATISTA ensina que as teorias monista, dualista e pluralista debatem se em caso de concurso de agentes deve-se considerar que existe um único delito (praticado por todos os agentes), dois delitos (um praticado pelos autores e outro, pelos partícipes) ou ainda tantos delitos quantos forem os autores e partícipes.33

Estas teorias têm estreita relação com as teorias acerca da distinção entre autoria e partícipe (teorias negativas, afirmativas, extensiva, restritiva, do domínio do fato, etc.) e que serão vistas mais adiante neste trabalho.

30

ROSA, Antono José M. Feu. “Do Concurso de Pessoas.” Revista dos Tribunais (RT). V.634. (agosto de 1988, Ano 77). p.247.

31_{CAPEZ, op. cit., p. 315.}

32_{FRAGOSO, Heleno Cláudio, Lições de Direito Penal (Parte Geral). 16. ed. Rio de Janeiro: Forense,} 2003. p.325.

(20)

Outra questão, levantada por Nilo BATISTA, é adotar a lei um sistema diferenciador ou igualitário no tratamento dos concorrentes. Poderá ocorrer imprecisão terminológica se o sistema diferenciador for designado de dualista, e o igualitário por monista.34

Na seqüência serão estudadas algumas das teorias que tratam do concurso de agentes, iniciando pela teoria pluralística, entretanto, o assunto terá um tratamento não aprofundado, tendo em vista não ser o objetivo principal desta monografia.

1.4.1. Teoria pluralística ou pluralista

Como bem sintetiza Cezar Roberto BITENCOURT, para esta teoria, a cada participante corresponde uma conduta própria, um elemento psicológico próprio e um resultado igualmente particular, conforme o número de agentes será o número dos crimes, mas na verdade, a participação de cada agente concorrente não constitui atividade autônoma, mas converge para uma única ação, com objetivos e resultados comuns. Diz ainda, que esta teoria é subjetiva.35

1.4.2. Teoria dualística

BITENCOURT trata de forma interessante este tema, dizendo que para esta teoria há dois crimes: um para os autores e outro para os partícipes. Assim, estes se integram ao plano criminoso, mas não desenvolvem o comportamento central. Entretanto, criticando esta teoria o referido doutrinador diz que o crime permanece sendo um só, e algumas vezes a conduta de quem realiza a atividade típica tem menor importância do que a do partícipe. 36

Na teoria dualística há, para Paulo José da COSTA JÚNIOR, dois planos de conduta, um principal e outro acessório. Distinguem-se os autores principais dos

34_Id.

Geral, por Cezar Roberto BITENCOURT, 372-400. São Paulo: Saraiva, 2000. p.372.

(21)

acessórios, por esta razão também é denominada teoria acessória do concurso. Os autores principais são chamados de co-réus ou co-autores e participam dos atos de consumação do delito. Os autores secundários (cúmplices) são os que participam do plano criminoso e outros atos, excluídos os de consumação. Comenta ainda o jurista, que: “ao lado do autor material ou imediato, o verdadeiro auctor criminis, põe-se um autor secundário ou acessório, dito o motor criminis, igualmente denominado autor mediato”.37

1.4.3. Teoria monística ou unitária

Expõe CAPEZ que nesta teoria todos são considerados autores, não existindo a figura do partícipe, sendo autor aquele que causa o resultado, fundamenta-se na teoria da conditio sine qua non, a qual considera que qualquer contribuição para o crime deve ser considerada como sua causa. 38

BITENCOURT acrescenta que esta teoria não distingue entre autor e partícipe ou instigação e cumplicidade, o crime, embora praticado por diversas pessoas, permanece único e indivisível, resultando da conduta de todos indistintamente. Para ele, os fundamentos desta teoria são a teoria da equivalência das condições necessárias à produção do resultado e a política criminal, que faz a opção de punir todos os participantes do delito de forma igualitária. O doutrinador faz a ressalva que esta teoria é objetiva.39

Damásio de JESUS afirma que a teoria unitária é predominante entre os penalistas da Escola Clássica e tem como fundamento a unidade do crime, considerando que todos os que contribuem para o crime cometem o mesmo delito, havendo, portanto, um só crime e vários agentes40

As vantagens desta teoria para Juarez Cirino dos SANTOS fazem com que sua influência seja percebida ainda na legislação contemporânea, como no art. 29 do

37_{COSTA JÚNIOR, op. cit., p.128.} 38_{CAPEZ, op. cit., p. 316.}

Geral, por Cezar Roberto BITENCOURT, 372-400. São Paulo: Saraiva, 2000. p.374-375.

(22)

Código Penal Brasileiro. Justifica o emprego da teoria com o argumento de que toda a contribuição causal para o resultado significa autoria, não havendo, desta forma, brechas na lei e se não há diferenças entre autor e partícipe, a aplicação na lei no caso concreto fica bem mais simples. Entretanto, continua o doutrinador, as desvantagens são mais relevantes, pois todos os sujeitos envolvidos no delito são nivelados; sujeitos não qualificados podem ser autores de delitos especiais (como o peculato que exige a qualidade de ser funcionário público) e de delitos de mão-própria, portanto para Juarez Cirino dos Santos, explica-se a rejeição desta teoria na dogmática moderna, pela natureza grosseira do critério e explica-se sua manutenção nas legislações pela inércia ou comodismo do legislador.41

1.4.4. Teoria adotada pelo Código Penal

BITENCOURT comenta que a teoria adotada pelo CP de 1940 foi a monística ou unitária, evitando desta forma, questões como a definição de autores, partícipes e outros termos. Prossegue explicando que a reforma de 1984 permaneceu acolhendo esta teoria, mas atenuou seus rigores, distinguindo autoria de participação e estabelecendo graus de participação. A regra geral seria a teoria monística e a exceção, a concepção dualística mitigada, distinguindo autores de partícipes e permitindo a dosagem da pena de acordo com a culpabilidade individualizada. Afirma ainda que o art. 29 aproxima a teoria monística da dualística ao determinar que a punibilidade seja diferenciada na participação de cada agente. 42

Fernando CAPEZ também afirma que o Código Penal adotou a teoria unitária, determinando que autores, co-autores e partícipes respondam por um único crime, vale dizer que todas as condutas amoldam-se ao mesmo tipo legal. 43

O Código Penal preferiu segundo Antonio José ROSA, em vez de criar tipos autônomos para cada espécie de atuação dos partícipes, adotar o caminho mais

41_{SANTOS, Juarez Cirino dos. “Autoria e Participação.” In: _____. Direito penal: parte geral,} 355-384. Curitiba: Lumen Juris, 2008.p.356-357.

(23)

simplificado, consistente em fazer a graduação entre os diversos co-autores, pois quando há o concurso de várias pessoas, a análise jurídica da situação torna-se muito complexa, há uma diversidade muito grande de atuações, umas mais graves e preponderantes do que outras. Realizar esta distinção das condutas na lei seria uma tarefa quase que impossível, pois a atuação de alguns delinqüentes, ainda que não tenha influência decisiva no palco dos acontecimentos, o crime não lograria êxito com sua omissão. O Código preferiu deixar ao juiz a opção de, através de prudente e meticulosa análise dos fatos constantes dos autos, distinguir a intensidade criminosa de cada co-autor, para aplicação da pena.44

Bitencourt ainda cita o posicionamento de João MESTIERI que afirma ter o legislador adotado “uma teoria unitária temperada”. 45 _{Luiz Regis PRADO compartilha} a opinião de que o Código Penal Brasileiro adotou a teoria monista ou unitária de forma “matizada ou temperada”.46

O próprio MESTIERI em seu Manual de Direito Penal afirma ser mais correto dizer-se que o legislador adotou uma teoria unitária temperada, pois considera que o concurso de agentes está subordinado à teoria da culpabilidade, conforme dispõe o art. 29 in fine e desta forma distingue entre autoria e participação, além de apenar cada agente conforme a sua contribuição pessoal.47

1.5. Requisitos e formas do concurso de agentes

Na opinião de Luiz Regis PRADO e Cezar Roberto BITENCOURT, o concurso de pessoas tem os seguintes requisitos:48

- Pluralidade de pessoas e de condutas;

- Relevância causal de cada conduta – nexo causal eficaz para o resultado;

44

ROSA, op. cit., p.255-256.

45_{MESTIERI, João. Teoria Elementar do direito criminal. Rio de Janeiro: J. Mestieri, 1990, p.253}

apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Concurso de Pessoas. Vol. 1, em Manual de Direito Penal, Parte Geral, por Cezar Roberto BITENCOURT, 372-400. São Paulo: Saraiva, 2000. p.375.

46_{PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. Parte geral. São Paulo: Revista dos} Tribunais, 1999. p. 265.

47_{MESTIERI, João. “Concurso de Agentes.” In: Manual de direito penal, volume I, por João} MESTIERI, 199-205. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.200.

48_{PRADO, Luiz Regis & BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Anotado e Legislação}

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- Liame subjetivo ou psicológico entre as pessoas – consciência de contribuir para uma obra comum;

- Identidade do ilícito penal – o delito deve ser idêntico ou juridicamente uma unidade para todos.

Os requisitos acima mencionados são relacionados também por Ricardo Antonio ANDREUCCI49_{e por MESTIERI}50_.

Posição similar tem René Ariel DOTTI, mas coloca como elementos do concurso, apenas a pluralidade de condutas culpáveis, a relação de causalidade física e a homogeneidade do elemento subjetivo. Considera que o primeiro dos requisitos, a pluralidade de condutas culpáveis, é uma necessidade no concurso de pessoas, mas afirma que é fundamental que o concorrente seja imputável, ou seja, tenha consciência da ilicitude do fato (ou possa vir a ter tal consciência). 51

Comunga deste entendimento Cezar Roberto BITENCOURT ao afirmar que este é o requisito básico do concurso eventual de pessoas e ressalta que embora todos os participantes queiram contribuir para a ação delitiva, não o fazem de igual forma ou condições. 52

Quanto à relevância causal de cada conduta ou a relação de causalidade física, como coloca René Ariel DOTTI, é preciso considerar que independentemente do tipo de concurso de agentes (participação ou co-autoria) é imprescindível o nexo de causalidade da conduta do agente visando o resultado criminoso. Para que tal conduta seja punida deve ser a causa próxima ou remota do evento delituoso, pois este é o aspecto objetivo do concurso de agentes. 53

Cezar Roberto BITENCOURT trata este elemento ou requisito de relevância causal da conduta, comenta que o comportamento do participante deve ao menos estimular a realização da conduta principal e explica citando MESTIERI que a conduta

49_{ANDREUCCI, op. cit., p.87.} 50

MESTIERI, João. “Concurso de Agentes.” In: Manual de direito penal, volume I, por João MESTIERI, 199-205. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.201.

51_{DOTTI, op. cit., p.353-354.}

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de cada participante (típica ou não) deve integrar-se à corrente causal determinante do resultado.54

Citando Fernando CAPEZ pode-se reforça a idéia, pois este entende que não se pode falar em concurso de pessoas quando a conduta é praticada após a consumação do delito, já que neste caso não haveria relevância causal e desapareceria a co-delinqüência ou participação em sentido amplo.

Sobre o liame subjetivo ou psicológico entre as pessoas, ou ainda, homogeneidade do elemento subjetivo, DOTTI explica que não se exige um pactum sceleris ou um acordo para configurar o elemento subjetivo, basta que o agente tenha a consciência de cooperar, de qualquer forma ou grau para a ação do outro visando o delito. Não se exige igualmente a reciprocidade do elemento subjetivo, ainda que um sujeito não saiba da cooperação do outro, haverá concurso de pessoas. 55

Para BITENCOURT, o que se exige neste requisito é o vínculo subjetivo ou a ligação psicológica entre os participantes, sendo que sua ausência desnatura o concurso de pessoas, transformando as participações em condutas isoladas e autônomas.56

Também neste sentido leciona Julio Fabbrini MIRABETE dizendo que: “somente a adesão voluntária, objetiva (nexo causal) e subjetiva (nexo psicológico), à atividade criminosa de outrem, visando à realização do fim comum, cria o vínculo do concurso de pessoas e sujeita os agentes à responsabilidade pelas conseqüências da ação".57

Cezar Roberto BITENCOURT explica o último requisito (identidade do ilícito penal) com o seguinte exemplo: um sujeito planeja o crime, outro o executa, um terceiro desvia a atenção da vítima, um quarto agente subtrai sua bolsa e um quinto participante sai do local do crime com o produto do furto. Há neste caso uma exemplar

54_{MESTIERI, João. Teoria elementar do Direito Criminal. Rio de Janeiro: J. Mestieri, 1990, p.253}

apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Concurso de Pessoas. Vol. 1, em Manual de Direito Penal, Parte Geral, por Cezar Roberto BITENCOURT, 372-400. São Paulo: Saraiva, 2000. p.377.

55_{DOTTI, René Ariel. “O concurso de pessoas.” In: Curso de Direito Penal, Parte Geral, por René} Ariel DOTTI, 352-364. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.353-354.

57_{MIRABETE, Julio Fabbrini. “Concurso de Pessoas.” In: Manual de Direito Penal, Parte Geral, por} Julio Fabbrini MIRABETE. São Paulo: Atlas, 2003. p.226.

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divisão de tarefas, ainda que as atividades sejam diferentes, convergem para o mesmo objetivo, ou seja, o sucesso do delito, respondendo todos por um único crime, que é a subtração de coisa alheia.58

Como afirma DAMÁSIO, a identidade do ilícito penal “não é propriamente um requisito, mas conseqüência jurídica diante das outras condições”, de outra forma, “uma conseqüência do fato de o Brasil ter adotado a teoria monista com relação ao concurso de pessoas”.59

Além dos quatro requisitos reconhecidos pela maioria da doutrina e anteriormente expostos (existência de dois ou mais agentes, relação de causalidade material entre as condutas desenvolvidas e o resultado, vínculo de natureza psicológica ligando as condutas entre si e reconhecimento da prática da mesma infração), Guilherme de Souza NUCCI, coloca a existência de fato punível como um quinto requisito.60

DOTTI em sua exposição sobre os elementos do concurso de agentes trata da questão da conivência, que se caracteriza pela presença física de alguém no ato da execução de um crime ou a omissão em denunciar à autoridade pública um delito que saiba. A conivência não configura a participação, exceto se houver o dever jurídico de impedir que o fato delituoso ocorra ou de comunicar a existência à autoridade. 61

Giuseppe BETTIOL exprime opinião similar, considerando que o simples conhecimento da realização de um crime ou a concordância psicológica não caracteriza a participação no concurso de pessoas, mas no máximo “conivência”, que não é punida se não constituir, por si mesma, um delito.62

A jurisprudência tem seguido este posicionamento, como se pode observar no trecho da ementa da Apelação 511.817/7, julgada em 03.11.1988 na 2ª Câmara do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo que explica a questão nos seguintes termos: “não fica caracterizada a participação do agente pela conduta omissiva de presenciar a

59_{JESUS, op. cit., p. 227.}

60_{NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 2.ed.rev.ampl.e atual. São Paulo: Revista} dos Tribunais, 2002. p. 166.

61_{DOTTI, op. cit., p.353-354.} 62

BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. Trad. Costa Jr., Paulo José da; Silva Franco, Alberto. V.1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. p.251.

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prática do crime. A inexistência do dever jurídico de impedir o resultado desvincula o agente da autoria do delito. A sua conivência, ainda que evidenciada, não sendo delituosa, é impunível.” 63

FRAGOSO informa que são pressupostos gerais do concurso de pessoas, do ponto de vista objetivo, a contribuição causal para o crime e do ponto de vista subjetivo, o dolo e demais elementos subjetivos do tipo e que no caso da participação, há um requisito a mais indispensável: a consciência do partícipe de cooperar na ação comum.64

A respeito das formas de concurso de agentes, Ricardo Antonio ANDREUCCI ensina que são: a co-autoria e a participação. Cada uma destas formas será abordada posteriormente em tópicos específicos.65

1.6. Autoria

Segundo ZAFFARONI; ALAGIA e SLOKAR há uma larga disputa entre os que sustentam que os conceitos de autor e partícipe são elaborações puramente legislativas e aqueles que postulam que a lei deve respeitar os dados da realidade fornecidos pelo cotidiano. Se admitida a primeira tese, o legislador poderia negar qualquer diferença entre autor e partícipe, curvando-se a chamada tese do autor único, para a qual autor é todo aquele que traz qualquer contribuição ao delito, seja como autor ou como partícipe. 66

Para a segunda perspectiva, não se pode duvidar que a lei possa desvalorar as condutas de forma distinta, mas não pode alterar o objeto da valoração, pois se trata de algo ligado à realidade que a teoria penal não pode desconhecer em nenhum âmbito, muito menos na participação. Isto faz com que os conceitos de autor, cúmplice e

63_{BRASIL, SÃO PAULO. 2ª Câmara do TACRIM. Apelação 511.817/7. Relator Ribeiro Machado.} 03/11/1988. RJDTACRIM 2/17. Disponível em: http://www.tacrim.sp.gov.br/jurisprudencia/rjdtacrim/ html/ volume2.html. Acesso em: 10/11/2008.

64_{FRAGOSO, op. cit., p.319.} 65_{ANDREUCCI, op. cit., p.88.}

66_{ZAFFARONI, Eugenio Raul, Alejandro ALAGIA, e Alejandro SLOKAR. “El concurso de} personas en el delito.” In: Derecho Penal. Parte General, por Eugenio Raul ZAFFARONI, Alejandro ALAGIA e Alejandro SLOKAR, p.767-806. Buenos Aires: Ediar, 2002. p.768.

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instigador não possam ignorar os dados da realidade. A teoria do autor único não consegue modificar o conceito de autor, somente aplica ao partícipe, a pena do autor.67

1.7. Teorias sobre a autoria – delimitação conceitual entre autoria e participação

Estas teorias procuram diferenciar autor de partícipe, sendo que na doutrina penalista são encontradas as seguintes teorias sobre este assunto:

1.7.1. Teoria Extensiva do Autor

Para ZAFFARONI, ALAGIA e SLOKAR, o conceito extensivo de autor diz que partícipes são autores e as normas a respeito são causas de atenuação da pena, em caso de não haver atenuação, gerar-se-ia a tese do autor único. Este conceito de autor se funda na causalidade e na teoria da equivalência das condições. Todo aquele que traz alguma contribuição ao fato é autor e não há como, objetivamente, distinguir autor de partícipe.68

BITENCOURT concorda com estes autores ao afirmar que o conceito extensivo de autor tem como fundamento a idéia básica da teoria da equivalência das condições e que não há distinção entre autor e partícipe, sendo autor qualquer um que contribua com uma causa para o resultado. 69

Entretanto o prestigiado autor completa seu ensinamento dizendo que os institutos da participação e da autoria são tratados de forma diferenciada pela legislação penal, pois há preceitos especiais para a participação, os quais constituem “causas de restrição ou limitação da punibilidade”. 70

67_Id.

68_Id.

(29)

Para Damásio E. de JESUS:

... O conceito extensivo de autor fundamenta-se na causação do resultado: autor é quem dá causa ao evento. Assim, em princípio, é autor quem, realizando determinado comportamento, causa a modificação do mundo externo. Não é somente quem realiza as características do tipo penal, mas também aquele que, de qualquer maneira, contribui para a produção do resultado.”71

Tanto Batista, quanto Bitencourt comentam que WELZEL chamou a concepção extensiva de fruto tardio da teoria da ação causal, e que esta teoria procura relacionar a autoria com a causação da realização típica. 72

Continuando o ensinamento de Nilo BATISTA, este comenta que a adoção desta teoria impõe as seguintes conseqüências: 73

a) estabelecer um ponto de identidade entre autores e cúmplices, referidos ambos à causação do delito;

b) os dispositivos legais que regulam os casos de participação devem ser vistos como causas de limitação da punibilidade;

c) surgimento e evolução de uma teoria subjetiva da participação;

d) o protagonista do delito aparece como produto residual, ou seja, como aquele causador que não é partícipe;

e) relativização da função de garantia do Direito Penal.

Ressalta, também Nilo BATISTA, que a última conseqüência é a que sensibiliza mais, pois uma concepção de autoria que se vincula à causação do resultado e negligencia a imputação objetiva deste resultado “abre” o tipo e viola o princípio da reserva legal.74

Zaffaroni, Alagia e Slokar concordam com Nilo Batista e citando WELZEL levantam este ponto que desfavorece esta teoria, dizendo que por não ser autor equivalente a causador, a extensão do conceito de autor até abarcar qualquer causador

71_{JESUS, Damásio E. de. Op. Cit., p. 403}

72_{WELZEL, Hans-Heinrich. Derecho Penal alemán (trad. Juan Bustos Ramirez e Sergio Yañez} Pérez). Santiago: Ed. Jurídica do Chile, 1987. p.144 apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Concurso de Pessoas.

Vol. 1, em Manual de Direito Penal, Parte Geral, por Cezar Roberto BITENCOURT, 372-400. São Paulo:

Saraiva, 2000. p.380.

73_{BATISTA, op. cit., p.33-34.} 74_Id.

(30)

violaria o princípio da legalidade, inclusive por identificar a autoria dolosa com a culposa.75

Em que pese a teoria extensiva não distinguir autor de partícipe, a lei e a realidade reconhecem esta distinção e a teoria sob estudo, de acordo com BITENCOURT, vem a ser complementada pela teoria subjetiva da participação e que é detalhada no próximo item. Esta complementação advoga que autor é quem realiza uma conduta com nexo de causalidade com o delito, não importando o conteúdo de tal conduta, basta ao autor desejar o fato como seu e agir com animus auctoris ou “vontade de autor”, enquanto que partícipe é quem ao realizar sua conduta deseja o fato como alheio e age com animus socii76_{ou “vontade de partícipe”.} 77

No livro Derecho Penal, ZAFFARONI, ALAGIA e SLOKAR comentam que em alguns casos os partidários da teoria extensiva (tese do autor único) deveriam admitir sua inadmissibilidade, como nos delitos de mão própria nos quais basta a simples causação sem se requerer que o autor realize a conduta descrita no verbo típico, como também nos casos de autoria mediata, afinal nem todas as características do autor encontram-se no tipo, sendo completados pelas disposições sobre participação. Além do que, muitas vezes os tipos penais restringem o conceito de autor e outras vezes, as disposições da parte geral do CP, o ampliam.78

Voltando aos ensinamentos de BITENCOURT, este comenta os inconvenientes da teoria extensiva e de sua complementação por um critério subjetivo da participação são manifestos, aparecendo com os crimes de mão própria (quando o autor do fato típico o quer como alheio) e foram usados pela jurisprudência alemã ao

76

STRATENWERTH, Günter. Derecho Penal – Parte General (trad. ROMERO, Gladys). Madrid: Edersa, 1982, p.231; MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal – Parte General. Barcelona: PPU, 1985, p.310 apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Concurso de Pessoas. Vol. 1, em Manual de Direito Penal, Parte Geral, por

Cezar Roberto BITENCOURT, 372-400. São Paulo: Saraiva, 2000. p.381.

77_{JESCHECK, H. H. Tratado de Derecho Penal. Trad. PUIG, Mir; CONDE, Muñoz. Barcelona:} Bosch, 1981, v.1 e 2, p.895 apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Concurso de Pessoas. Vol. 1, em Manual de

Direito Penal, Parte Geral, por Cezar Roberto BITENCOURT, 372-400. São Paulo: Saraiva, 2000. p.381.

(31)

considerar os nazistas que executaram milhares de judeus não eram autores, mas cúmplices, pois “queriam os fatos como alheios”.79

ZAFFARONI e PIERANGELI concluem que esta teoria deve ser rejeitada, pois se a participação for uma forma de atenuar a pena da autoria, não pode ser partícipe quem não preencha os requisitos para ser autor. 80

Resultado lógico deste conceito extensivo de autor, segundo ZAFFARONI, ALAGIA e SLOKAR, foi inclinar a doutrina a buscar uma delimitação da autoria pelo caminho da subjetividade (teoria subjetiva da autoria).81_{A qual será a seguir detalhada.}

Teoria subjetiva da autoria ou participação

ZAFFARONI e PIERANGELI dizem que a teoria subjetiva estabelece a distinção entre autor e partícipe baseando-se em meras disposições internas do autor, isto é, no subjetivo. Autor seria aquele que quer o fato como próprio (animus auctoris). Para determinar quem é o autor usa-se um critério ditado pelo interesse que o agente tem na obtenção do resultado ou na vontade que tem de possui ou dominar o fato. Tal critério foi e é usado pela jurisprudência alemã, mas conduz a soluções absurdas, como o exemplo citado pelos referidos autores, do assassino profissional contratado para matar asilados croatas que, por esta teoria não poderia ser considerado autor do crime posto que não desejasse o fato como seu, haja vista que o interesse pelo resultado era da Potência que o enviara. Uma superficial observação indica a impossibilidade de defesa desta teoria.82

Segundo ROXIN, a teoria subjetiva da participação possibilita delimitar autoria de participação pelo peso objetivo das contribuições para o fato e erigir a “dominação” do curso dos acontecimentos como critério de distinção entre autoria e

80_{ZAFFARONI, Eugenio Raul, e José Henrique PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro,}

Parte Geral. 16.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 571-572.

(32)

participação, entretanto, a “vontade do autor” é um elemento vazio da realidade psicológica e, por isso, provoca insegurança jurídica na prática.83

Juarez Cirino dos SANTOS aponta dois problemas na teoria subjetiva, o primeiro diz respeito ao uso de critérios como a vontade de ser autor ou de ser partícipe que não são determináveis diretamente e são imprecisos e o segundo, diz respeito a delitos que excluem a autoria mediata, onde, por esta teoria, sujeitos não qualificados poderiam ser autores e sujeitos qualificados poderiam ser partícipes.84

1.7.2. Teoria restritiva

Para esta teoria, segundo ZAFFARORIN e PIERANGELI, autor é aquele que reúne os caracteres ôntico e típicos para sê-lo, sendo a cumplicidade e a instigação formas de extensão da punibilidade. Para eles esta é a teoria que se impõe em nossa legislação, haja vista que a lei se ocupa de forma especial dos que participam (art. 29, §1º do CP) e se o conceito extensivo fosse correto, a previsão citada estaria sobrando.85

Também nesse sentido leciona Cezar Roberto BITENCOURT, pois considera que para a teoria restritiva de autor, autor é quem realiza a conduta típica descrita na lei, isto é, quem pratica o verbo núcleo do tipo. Comenta ainda que as espécies de participação (instigação e cumplicidade), nesta acepção, são causas de extensão da punibilidade, pois por não integrarem o tipo, constituiriam comportamentos impuníveis. Mas critica esta teoria, pois realizar a conduta típica e favorecer sua realização são condutas distintas, disto conclui que para distinguir entre autoria e participação são necessários critérios objetivos. 86

83_{ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la Teoria}

del Delito. Madrid: Civitas Ediciones, 2003. §23,4.

84_{SANTOS, op. cit., p.359.}

Parte Geral. 16.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 572.

(33)

Segundo Rogério GRECO:

...Para aqueles que adotam um conceito restritivo, autor seria somente aquele que praticasse a conduta descrita no núcleo do tipo penal. Todos os demais que, de alguma forma, o auxiliassem, mas que não viessem a realizar a conduta narrada pelo verbo do tipo penal seriam considerados partícipes.”87

Para Nilo BATISTA, a concepção restritiva de autor considera autor aquele que leve a cabo a ação de execução legalmente tipificada, considerando na interpretação dos tipos, a linguagem cotidiana. Esta concepção é clássica, era adotada na Itália por Carrara e Rossi e era também tradicional na Alemanha, adotada por Beling.88

Para o referido autor a adoção desta teoria teria as seguintes conseqüências: 89 a) aquele que se valesse de terceiro que obrasse sem dolo para a execução do crime não poderia ser considerado autor;

b) eventuais dispositivos legais que regulassem os casos de participação deveriam ser vistos como causas de extensão da punibilidade ou formas de extensão da tipicidade;

c) o objetivo extremado faria separar-se a vontade da ação para que os fatos culposos possam ter autor dentro da mesma perspectiva de uma “neutra” produção do resultado típico;

d) certos regimes legais, que apenem o autor mais gravemente, podem conduzir a situações de injustiça.

“Se a realização da ação típica significa objetivamente algo distinto do simples apoio desta, então é evidente que a autoria e a participação também devem ser distinguidas de acordo com critérios objetivos” é o que considera JESCHECK para alegar que o conceito restritivo de autor necessita ser complementado por uma teoria objetiva de participação, que pode assumir dois aspectos distintos: teoria objetivo-formal e teoria objetivo-material.90

87

GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Parte Geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 475. 88_{BATISTA, op. cit., p.30-31.}

89_{BATISTA, op. cit., p.30-31.}

90_{JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. “Autoría y participación.” In: Tratado de}

Derecho Penal: Parte General, por JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Trad. CARDENETE,

(34)

Já CAPEZ considera que a teoria restritiva comporta três vertentes: teoria ou critério objetivo-formal, teoria ou critério objetivo-material e teoria do domínio do fato. 91 _{Estas vertentes serão na seqüência deste trabalho explicadas.}

1.7.2.1. Teoria ou critério objetivo-formal

Ainda segundo JESCHECK, esta teoria restringe-se à literalidade das definições das ações contidas no tipo, não considera a importância da contribuição no sucesso global do delito e define autor como o que pratica o comportamento descrito na legislação penal e partícipe, quem produz qualquer contribuição causal ao fato. 92

Fernando CAPEZ por sua vez aponta que para a teoria objetivo-formal só é considerado autor quem pratica o núcleo do tipo penal, quem realiza a conduta principal descrita na definição legal. De outro lado, partícipe é aquele que, sem realizar a conduta principal, concorre para o resultado do delito. Para esta teoria, segundo o doutrinador, o mandante de um crime e o “autor intelectual” não são autores, mas partícipes. Em que pese criticar esta teoria dizendo que em determinados casos concretos o critério não é satisfatório, pois não é razoável considerar partícipe o chefe de uma quadrinha de traficantes ou de ladrões, haja vista que detém o controle das operações, mas não realiza o tipo; por outro lado, também a elogia por oferecer segurança jurídica e por estar fundamentada no princípio da reserva legal.93

JESCHECK diz que o defeito desta vertente (teoria objetivo-formal) se evidencia nos delitos de resultado puro, pois neles as ações consistem somente na causação do resultado típico e em conseqüência, falta uma adequada descrição do injusto de ação para se poder diferenciar entre a autoria e a participação. Para estes casos a segunda vertente (teoria objetivo material) se mostra um complemento através do ponto de vista da maior periculosidade que se deveria distinguir na participação do

91_{CAPEZ, op. cit., p. 316.}

92 _{JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. “Autoría y participación.” In: Tratado de}

Miguel Olmedo. 690-761. Granada: Comares, 2002. p.698.

93_{CAPEZ, Fernando. Concurso de pessoas. Vol. 1, em Curso de Direito Penal: parte geral, volume 1}

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autor em comparação com a do cúmplice e assim mesmo, se recorre a supostas diferenciações na classe e intensidade da relação causal.94

Ney Moura TELES ensina que a teoria formal-objetiva, apresenta um conceito mais restritivo de autor do que a teoria subjetivo-causal, que seria aquele que realiza total ou parcialmente, um tipo, vinculando o conceito de autor à figura descrita na lei, o que acarreta um problema na prática, pois aqueles que realizam comportamento diverso do tipo são considerados, por esta teoria, meros partícipes e isto, desde que haja a norma extensiva para alcançá-los. A crítica que este doutrinador faz a teoria formal-objetiva é que ela deixa, na condição de partícipe, o chefe do grupo criminoso, quem, de fato, manda e controla os demais executores.95

Para ZAFFARONI e PIERANGELI, a teoria formal objetiva determina que autor é aquele que realiza, pessoalmente, toda a ação descrita no tipo. Esta teoria é insustentável porque ficariam fora de seu âmbito todos os casos de autoria mediata e conforme o exemplo dado pelos autores se X aponta a arma para uma vítima e Y se apodera da carteira, ao invés de serem as condutas tipificadas como roubo, por esta teoria ter-se-ia constrangimento ilegal de X e furto de Y, o que contraria a lógica. Em vista do fracasso desta teoria baseada em um critério objetivo formal (o tipo legal), tratou-se de buscar outro critério objetivo, o material.96

1.7.2.2. Teoria ou critério objetivo-material

Para BITENCOURT, esta teoria buscou suprir os defeitos da anterior, pois nem sempre os tipos penais descrevem com clareza o injusto, o que acaba dificultando a distinção entre autoria e participação. Para alcançar este objetivo, a teoria

94 _{JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. “Autoría y participación.” In: Tratado de}

Miguel Olmedo. 690-761. Granada: Comares, 2002. p.698. 95_{TELES, op. cit., p.217.}