2.1.1. Conceito de participação
BITENCOURT traz interessantes informações sobre a participação em sentido estrito, inicialmente informa que apesar do Código Penal não definir o que seja a participação, deu tratamento diferenciado entre co-autoria e participação, determinando conseqüências penais diferenciadas para cada um destes institutos. Posteriormente, informa que a participação é uma espécie do gênero concurso de pessoas e consiste na intervenção em um fato alheio que para ter relevância jurídica necessita que o autor ou o co-autor, pelo menos, inicie a execução da infração penal. 153
René Ariel DOTTI diz que ocorre a participação quando o sujeito, não praticando os atos executivos do fato delituoso, concorre de qualquer forma para a sua produção. Ele não cumpre o verbo descrito no tipo legal (“matar” ou “subtrair”, por exemplo), mas realiza uma atividade intelectual ou física que contribui para o sucesso da empreitada criminosa.154
Para ZAFFARONI e PIERANGELI, a participação é a contribuição dolosa que se faz ao injusto doloso de outro e possui duas formas instigação e cumplicidade. Afirmam ainda que participação é um conceito referenciado, pois necessita de outro, já que participação, por si, não quer dizer coisa alguma, se não há a explicação em que se participa, há sempre uma relação, porque se participa em “algo”. Este caráter referencial ou relativo é que dá a participação sua natureza acessória. Não haverá participação criminal na conduta de outro, se esta conduta não for típica e antijurídica.155
153 BITENCOURT, Cezar Roberto. Concurso de Pessoas. Vol. 1, em Manual de Direito Penal, Parte
Geral, por Cezar Roberto BITENCOURT, 372-400. São Paulo: Saraiva, 2000. p.385.
154 DOTTI, René Ariel. “O concurso de pessoas.” In: Curso de Direito Penal, Parte Geral, por René Ariel DOTTI, 352-364. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.356.
155 ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. A Autoria. In: Manual de Direito
Ney Moura TELES faz importantes observações sobre a participação que merecem ser aqui reproduzidas. Inicialmente, afirma que para haver participação é indispensável a vontade, o dolo de colaborar com o fato típico alheio. Em seguida, comenta sobre a importância de se verificar até que ponto o partícipe pode influir na consumação do delito, pois se tiver poder de decisão, deixa de ser partícipe para se tornar autor ou co-autor, portanto é preciso analisar com cuidado o caso concreto para distinguir indução ou instigação de ordem ao executor. Finalmente, escreve que a colaboração após o fato típico não é participação, mas pode configurar favorecimento real ou pessoal, figuras típicas autônomas descritas nos artigos 348 e 349 do Código Penal.156
Opinião similar compartilha Romeu de Almeida SALLES JÚNIOR ao afirmar que é impossível haver concurso de pessoas, em se tratando de crime consumado, pois neste caso estará configurada a participação de terceiro em novo delito, distinto e autônomo do anterior, a exemplo da receptação após o furto ou o roubo.157
Para que se dê a participação, segundo Regis PRADO, faz-se necessária a presença de um elemento objetivo caracterizado pelo comportamento do agente no sentido de contribuir com o autor principal e um elemento subjetivo, caracterizado pela voluntária adesão da atividade do partícipe à atividade do autor principal.158
Heleno Cláudio FRAGOSO afirma que a participação culposa em crime doloso não ocorre, pois eventual participação deste tipo consistiria em autoria autônoma do crime culposo, independente do crime doloso realizado pelo autor e que inexiste a participação dolosa em crime culposo, pois neste caso ter-se-ia autoria mediata. 159
156
TELES, op. cit., p.216.
157 SALLES JÚNIOR, Romeu de Almeida. “Do Concurso de Pessoas.” In: Curso completo de direito
penal, por Romeu de Almeida SALLES JÚNIOR, 75-79. São Paulo: Saraiva, 1996. p.79.
158 PRADO, Luiz Regis. “Do concurso de pessoas.” In: Comentários ao Código Penal, por Luiz Regis PRADO, 172-184. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.176.
2.1.2. Natureza da participação
Wagner Brússolo PACHECO considera a participação uma atividade francamente acessória, pois o partícipe não tem o domínio da ação típica principal. Desta natureza da participação, o autor colhe duas conseqüências: 160
- a acessoriedade impede imputar-se ao partícipe qualquer excesso, pois é logicamente impossível que o partícipe se exceda de qualquer limite já que não tem o domínio do fato;
- as contribuições de menor importância ficam restritas à participação (não são identificáveis na co-autoria).
O Professor Juarez Cirino dos SANTOS tem posicionamento parecido com Pacheco, ao expressar que a dependência da participação em face do fato principal, expressa a natureza acessória da participação, explica a ausência de domínio do fato do partícipe e tem como conseqüência o fato do partícipe não poder cometer excesso em relação ao fato típico e a delimitação da participação de menor importância à participação stricto sensu161.
BITENCOURT esclarece que: “o partícipe não pratica a conduta descrita pelo preceito primário da norma penal, mas realiza uma atividade secundária que contribui, estimula ou favorece a execução da conduta proibida” e que a norma que determina a punição do partícipe implica em uma ampliação da punibilidade de comportamentos uma vez que os tipos descritos na Parte Especial do Código Penal não descrevem o comportamento do partícipe.162
Para Fernando CAPEZ como a participação é uma conduta acessória à do autor, considerada como principal, faz-se necessária uma norma de extensão ou ampliação que leve a conduta do partícipe até o tipo incriminador, esta norma serve de ponte de ligação entre o tipo e a conduta do partícipe e no Código Penal Brasileiro é
160 SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria do crime. São Paulo: Acadêmica, 1993, p.77. apud PACHECO, Wagner Brússolo. Concurso de Pessoas: Notas e Comentários. RT 720 (Revista dos Tribunais), outubro 1995: p.380-398.
161 SANTOS, Juarez Cirino dos. “Autoria e Participação.” In: Direito penal: parte geral, por Juarez Cirino dos SANTOS, 355-384. Curitiba: Lumen Juris, 2008.p.374.
162 BITENCOURT, Cezar Roberto. Concurso de Pessoas. Vol. 1, em Manual de Direito Penal, Parte
encontrada no art. 19. A extensão ou ampliação conduzida por este artigo e segundo este autor pode ser pessoal, fazendo com que o tipo alcance pessoas diversas do autor principal ou espacial, fazendo com que sejam atingidas também condutas distintas da realizada pelo autor principal, desta forma, opera-se uma adequação típica mediata ou indireta entre o comportamento do partícipe e o tipo legal.163
Importantes observações sobre a participação faz FRAGOSO, inicialmente relembra que no direito brasileiro, não há tentativa de participação, pois este instituto configura uma contribuição ao crime de outro, apresentado-se sob a forma de instigação ou cumplicidade. Posteriormente, acrescenta não existir participação inócua e que não há participação depois que o crime consumou-se, pois se o agente assegura o proveito do crime após a consumação estará praticando figura autônoma chamada de favorecimento real e tipificada no art. 349 do Código Penal.164 Se o partícipe auxiliar o autor do crime a subtrair-se à ação criminal cometerá o delito chamado de favorecimento pessoal e previsto no art. 348 do mesmo ordenamento jurídico. Em relação ao crime permanente, ensina o citado autor, que se admite a participação enquanto durar a ação.