tal participação passa a ser mais importante e se o agente desligar o alarme da casa, a participação será de importância relevante para a execução do crime.239
Antonio José ROSA cita como exemplos próprios de cooperação de somenos importância, a do motorista de táxi num latrocínio; a de um elemento subalterno qualquer, que ajudou a transportar as armas ou valores furtados, etc. Em certos tipos de crime há a atuação de “olheiros”, indivíduos encarregados de ficarem observando e vigiando a eventual chegada da polícia ou qualquer anormalidade nas circunvizinhanças. Outros se prestam apenas a carregar volumes ou as bagagens com os valores roubados. 240
3.2. A Obrigatoriedade da redução da pena devida à participação de menor importância
Para Rogério GRECO, à primeira vista, a expressão do art. 29, §1º: “a pena pode ser diminuída” daria a impressão de faculdade do julgador na aplicação da redução. Entretanto o autor afirma que uma vez concluída ser de menor importância a participação caberá ao julgador a aplicação da redução entre os limites estabelecidos no §1º do art. 29 do Código Penal e reforçando seu pensamento cita o posicionamento adotado por Alberto Silva FRANCO241:
238 TELES, op.cit., p. 220.
239 Id. 240
ROSA, op. cit., p.256. 241 GRECO, op. cit., p. 507.
...não se trata, no entanto, de uma redução facultativa, mas de uma causa de diminuição obrigatória de pena, desde que fique evidenciada a contribuição insignificante ou mínima do partícipe para a realização do fato típico. É evidente que, nesta hipótese, o legislador entendeu que a participação de menor importância contém em si a revelação de uma culpabilidade menos expressiva e, por isso, autorizou a redução punitiva.242
Em relação à obrigatoriedade ou não do uso do instituto da participação de menor importância cabe aqui citar as observações feitas pelo Professor Cezar Roberto BITENCOURT sobre o que diz Mirabete, que entende ser a redução prevista no art. 29, §1º facultativa, podendo o julgador constatar uma intensidade de vontade no partícipe igual à dos demais agentes. E essa equivalência na determinação poderia – segundo eles – autorizar o igual tratamento no plano da culpabilidade. 243
Em que pese o saber jurídico destes dois doutrinadores, cabe ressaltar a dificuldade que o julgador teria em constatar a intensidade de vontade do agente.
MIRABETE em seu Código Penal Interpretado comenta que a participação de menor importância é causa de diminuição de pena, mas para este autor, esta redução é facultativa, logo cabe ao magistrado aplicá-la ou não observando a contribuição causal da ação praticada pelo partícipe no sucesso da empreitada criminosa, bem como, a intensidade da vontade dirigida ao crime. 244
ZAFFARONI e PIERANGELI concordam com Mirabete no sentido de que a participação de menor importância é caso de atenuação facultativa da pena, sendo uma questão de grau, que o julgador deve estabelecer nos casos concretos.245
NORONHA considera que o verbo, da forma usada no art. 29, §1º do Código Penal - “pode ser” -, indica uma faculdade judicial a ser usada com prudência e não arbítrio ou o consagrado tão mencionado “prudente arbítrio do juiz”.246
Segundo DOTTI: 247
A verificação concreta da menor importância da conduta participativa é aferida em razão de sua eficiência quanto ao evento típico, considerando-se como de pequena importância
242 SILVA FRANCO, op. cit., p.469.
243 BITENCOURT, Cezar Roberto. Concurso de Pessoas. Vol. 1, em Manual de Direito Penal, Parte
Geral, por Cezar Roberto BITENCOURT, 372-400. São Paulo: Saraiva, 2000. p.400.
244 MIRABETE, J. F. Código Penal Interpretado, 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.273.
245 ZAFFARONI, E.R., PIERANGELI, J.H.Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. V.1, 6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.. p.596.
246 NORONHA, op. cit., p.218
247 DOTTI, René Ariel. “O concurso de pessoas.” In: Curso de Direito Penal, Parte Geral, por René Ariel DOTTI, 352-364. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 258.
aquela de leve eficiência causal. Trata-se de uma causa especial de redução obrigatória da pena e não de mera faculdade judicial. A redução de pena em tal caso é obrigatória (CP, art. 29, §1º).
Para DELMANTO cabe ao julgador, em face dos elementos de prova, determinar se a participação foi ou não de menor importância. Todavia, se entender que tal contribuição foi de pouco importância, não poderá deixar de reduzir a pena dentro dos limites que a lei permite, pois se trata de direito público subjetivo do acusado. Também a quantidade da diminuição (de um sexto até um terço) terá de ser fixada de forma fundamentada e não ao acaso, pois conforme dispõe o art. 93, inciso IX da Constituição Federal, o juiz deve fundamentar suas decisões.248
Para Damásio E. de JESUS, a redução da pena, presente a circunstância exigida, é obrigatória. A faculdade, indicada pela expressão “pode”, relaciona-se com o quantum de diminuição da pena. Para o referido doutrinado, a expressão “participação” deve ser entendida em sentido amplo, englobando as formas moral e material e a redução na pena só tem aplicação quando a conduta do partícipe demonstra leve eficiência causal, sendo conseqüência do princípio segundo o qual a punibilidade dos participantes é determinada de acordo com a sua culpabilidade, tomada no sentido de reprovabilidade social.249
Prossegue Damásio de JESUS ensinando que a existência no caso concreto do instituto da participação de menor importância é uma circunstância que contrasta com a agravante do inciso I do art. 62 do Código Penal. Ou seja, considerar que a conduta do agente se enquadra ao mesmo tempo na causa de redução de pena da participação de menor importância e na agravante relativa a conduta do agente que promove, organiza a cooperação do crime ou dirige a atividade dos demais agentes é algo incompatível. Fato semelhante ocorre se a conduta do agente estiver tipificada (nas demais) pelas agravantes do art. 62 do Código Penal. Estas agravantes são incompatíveis com a causa de diminuição da pena ora sob estudo.250
Para Romeu de Almeida SALLES JÚNIOR, na hipótese de participação de menor importância caberá ao juiz analisar no caso concreto se aquela situação ocorreu
248 DELMANTO, Celso. Direitos públicos subjetivos do réu no CP, in RT 554/466
249 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, Parte Geral. V.1, 26.ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 430. 250 Id.
ou não, entretanto se concluir positivamente não poderá deixar de reduzir a pena, pois se trata de direito público subjetivo do réu, ressalva que o juiz deverá fundamentar a quantidade da redução da pena.251
Damásio ainda cita a lição de VANNINI: “não pode ser favorecido pela circunstância quem se coloca em situação de merecer qualquer das agravantes anteriormente mencionadas, uma vez que o concorrente não pode ser, ao mesmo tempo, mais perigosos e menos perigosos”.252
Para BITENCOURT a faculdade resume-se ao grau de redução entre um sexto e um terço da pena. Reconhecida a participação de menor importância, a redução se impõe ao julgador. Será, porém, facultado ao mesmo reduzir a pena em maior ou menor grau, constando intensidade volitiva maior ou menor do partícipe conforme maior ou menor culpabilidade. Portanto, o juiz poderá efetuar a redução no sentido inverso na intensificação da culpabilidade: maior censurabilidade, menor redução, menor censurabilidade, maior redução.253
Comentário pertinente faz Guilherme de Souza NUCCI em seu Código Penal Comentado acerca da participação de menor importância ser muito pouco utilizada na prática, sob o pretexto de que toda participação é importante para o crime. Segundo o autor, esta generalização da aplicação da lei fere o disposto no parágrafo primeiro do art. 29 do Código Penal. Destaca ainda que a essa causa de diminuição da pena, refere- se à participação (ação praticada) e não ao agente, que pode ser perigoso ou reincidente e ainda assim, merecedor da redução penal caso seu auxílio para o cometimento do crime foi de baixo grau.254
O Professor Damásio de JESUS não crê que a razão da atenuante resida na mínima periculosidade do partícipe. A expressão “de somenos importância” existente no antigo Código Penal refere-se na verdade, à contribuição prestada pelo agente e não
251 SALLES JÚNIOR, Romeu de Almeida. Código Penal Interpretado. 2.ed.atual. São Paulo: Saraiva, 2000.p.67.
252 Il Codice Penale, p.591. Manzini ensinava que a circunstância não pode ser aplicada quando concorrem as agravantes, ainda quando a participação tenha sido de mínima importância. Nestes casos, conclui, a circunstância agravante revela, sem possibilidade de apreciações discricionárias, mais grave criminosidade do concorrente (ob. e loc. cits., p.315)
253 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral, V.1, 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p.455.
à sua capacidade de delinqüir. Assim, a redução de um sexto a um terço deve variar de acordo com a maior ou menor contribuição do partícipe na prática delituosa: quanto mais a conduta se aproximar do núcleo do tipo, maior deverá ser a pena; quanto mais distante do núcleo, menor deverá ser a resposta penal.255
A opinião de René Ariel DOTTI assemelha-se a do Professor Damásio de Jesus. Segundo este respeitável doutrinador: “Conforme orientação da doutrina, com apoio na jurisprudência, quanto mais a conduta se aproximar do núcleo do tipo, maior deverá ser a pena; quanto mais distante do núcleo, menor deverá ser a resposta penal”.256
Na respeitável opinião de José Henrique PIERANGELLI a participação de menor importância cuida de uma diferenciação quanto ao injusto, e não da culpabilidade, pois aquilo que se refere à culpabilidade já deve ter sido considerado no art. 29, caput. Conclui que é irretorquível que a importância da participação constitui um problema de grau do conteúdo do injusto do fato.257
Para Heleno FRAGOSO, a disposição do art. 29, §1º do Código Penal corresponde a situações de participação, em que se revele evidentemente culpabilidade menor. A redução da pena, nos limites de um sexto a um terço, deve ser fixada de acordo com a cooperação maior ou menor para o delito.258
Na opinião de Ariosvaldo de Campos PIRES, o que era atenuante no Código Penal de 1940, a participação de menor importância, transformou-se em causa de diminuição de pena, prevista no art. 29, §1º, do Código Penal. Para este autor trata-se de uma redução obrigatória, de forma que se estiver presente, não pode deixar de ser concedida pelo juiz. Conclui afirmando que seria um desconchavo lógico e jurídico entender que existe a participação de menor importância, e, não obstante, deixar de conceder a redução.259
Para PIERANGELLI, a questão que envolve a redução da pena pela participação de menor importância ou mesmo da participação insignificante, para
255 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, Parte Geral, V.1, 26. ed. São Paulo: Saraiva. p. 430.
256 DOTTI, René Ariel. “O concurso de pessoas.” In: Curso de Direito Penal, Parte Geral, por René Ariel DOTTI, 352-364. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 258.
257 PIERANGELLI, op. cit., p. 279-280. 258 FRAGOSO, op. cit., p.321
abaixo do mínimo legal ser causa de redução de pena obrigatória ou facultativa é bastante controvertida. Segundo este renomado autor, os doutrinadores René Dotti, Júlio Fabbrini Mirabete e Paulo José da Costa Júnior, optaram pela redução facultativa,260 enquanto Alberto Silva Franco proclamou a redução obrigatória.261 Pierangelli prefere a última solução, ou seja, ser causa de redução facultativa, solução que em sua opinião é abonada pelo entendimento de Celso e Roberto Delmanto.262 Conclui afirmando que tudo isso deverá ser considerado dentro de um critério exclusivamente objetivo, porque a maior ou menor importância é um dado de caráter objetivo, unicamente e dentro deste critério, não deve o juiz confundir “participação eficiente, mas secundária” com participação de menor importância. 263
Para Luiz Regis PRADO, a participação de menor importância, é uma causa redutora de pena, de caráter obrigatório, em sendo a contribuição do partícipe de menor ou apoucada relevância para o delito (art. 29, §1º, CP), podendo conduzir à aplicação de uma sanção penal aquém do mínimo legal. 264
A opinião de Wagner Brússolo PACHECO é de que a participação de menor importância, se assim for reconhecida pelo juiz, leva à redução da pena, podendo trazer a pena abaixo do mínimo cominado, sendo essa redução obrigatória, embora a lei tenha empregado o verbo “poder”. Para este autor é um caso de direito público subjetivo do réu, restando ao juiz a faculdade de determinar, fundamentadamente, pelo quantum da redução, evidentemente dentro das balizas da lei.265
Ney Mora TELES afirma que diferentemente da autoria, a participação tem uma graduação objetiva, pois ao partícipe de menor importância a pena será reduzida, obrigatoriamente, em até um terço da pena, podendo ser fixada abaixo do grau mínimo.266
260 MIRABETE, Júlio Fabbrini, Manual de Direito Penal (Parte Geral). São Paulo: Atlas, 1991. p.227; COSTA JÚNIOR, Paulo José da, Comentários ao Código Penal (Parte Geral). São Paulo: Saraiva, 1986. p.233; René Ariel DOTTI, Reforma Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1988. p.99 apud PIERANGELI, ob.cit. acima.
261 SILVA FRANCO, op. cit., p.176.
262 DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado, ed.atualizada por Roberto Delmanto. Rio de Janeiro: Renovar, 1991. p.56.
263 JUTACrimSP 88/375, relator o Juiz Brenno Marcondes apud PIERANGELLI, ob.cit.acima. 264 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, Volume I – Parte Geral. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.401.
265 PACHECO, Wagner Brússolo. Concurso de Pessoas: Notas e Comentários. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. RT 720, ano 84, outubro 1995. p. 380-398.
Ratifica este posicionamento Ariosvaldo de Campos PIRES comentando que a