PROBATÓRIA. SÚMULA 07/STJ. USO DE ARMA DE FOGO. QUALIFICADORA
EXCLUÍDA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. DESNECESSIDADE. EMPREGO DE ARMA CARACTERIZADO POR OUTROS ELEMENTOS. APLICAÇÃO DA MAJORANTE. REGIME PRISIONAL FECHADO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARCIALMENTE DESFAVORÁVEIS. DECISÃO FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
I. Verificada a ausência de qualquer omissão no julgado, incabível a hipótese de ofensa ao art. 619 do CPP, afastando-se, pelo mesmo fundamento, a apontada violação aos artigos 381, III, 382 e 564, IV, do CPP.
II. Não há ofensa aos princípios da individualização e proporcionalidade da pena, se o Tribunal a quo, valendo-se dos mesmos critérios expendidos pelo Juízo monocrático na fixação da pena-base, reduziu o apenamento básico, sob o fundamento de que, não obstante bem sopesadas as circunstâncias do art. 59 do CP pelo Juízo de primeiro grau, o aumento da pena-base mostrava-se exacerbado.
III. Se a participação de menor importância restou afastada pelo Tribunal a quo, não podia ser considerada para efeito de diminuição da pena naquela instância.
IV. O reconhecimento da participação de menor importância não é viável na via especial, diante do disposto na Súmula 07 desta Corte, que veda o revolvimento de matéria fática-probatória dos autos. (grifos nossos)
V. A ausência do laudo pericial não afasta a majorante prevista no inciso I, do § 2º, do art. 157, do CP, se existem outros elementos nos autos a comprovar a efetiva utilização da arma de fogo pelo agente.
VI. As circunstâncias consideradas na fixação do quantum da pena, mormente por decorrerem do mesmo fato concreto, devem repercutir também sobre a escolha do regime prisional inicial.
VII. A lei permite ao juiz, desde que motivadamente, fixar regime mais rigoroso, conforme seja recomendável por alguma das circunstâncias judiciais previstas no Estatuto Punitivo. VIII. Se a sentença condenatória procedeu à devida motivação da pena, no tocante a eventuais circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, não há que se falar em constrangimento ilegal em decorrência da imposição de regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda.
IX. Recurso parcialmente conhecido e desprovido.
317 Súmula 07 do STJ: a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.
318 BRASIL, BRASÍLIA. 5ª Turma do STJ. REsp 641931/SP. Relator Ministro Gilson Dipp. 20.09.2005. DJ em 17/10/2005, p. 333. Disponível em http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/ doc.jsp?livre+%22participa%E7%E3o+de+menor+import%E2ncia%22&&b=ACOR&p=true&t=&1=10&i=20. Acesso em: 30.set.2008.
Em sentido similar são os julgados dos Recursos Especiais: REsp 661.934/RS319 e REsp 574.375/RO.320
Outro fato que ocorre no STJ é a alegação da participação de menor importância em sede de Habeas Corpus, o que se torna impossível, “por esta via não permitir profunda incursão no contexto probatório”, conforme se afirma no HC 85.150/MS, cuja ementa é a seguir transcrita: 321
Ementa: CRIMINAL – HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PENA- BASE – ANTECEDENTES E PERSONALIDADE - BIS IN IDEM – PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE PROFUNDA INCURSÃO NAS PROVAS – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1- Para análise da personalidade do réu, devem ser lembradas as qualidades morais do apenado, a sua boa ou a má índole, o sentido moral do criminoso, bem como sua agressividade e o antagonismo em relação à ordem social e seu temperamento.
2- Não é possível considerarem-se ruins os antecedentes e a personalidade do réu, apenas em função de existir condenação anterior ao fato criminoso, sob risco de bis in idem. 3- O exame da participação de menor importância do réu é vedado, em sede de habeas corpus, por esta via não permitir profunda incursão no contexto probatório.
4- Ordem parcialmente concedida para anular a sentença e o acórdão recorrido, apenas no tocante à fixação da pena, a fim de que seja considerada como favorável ao réu a circunstância judicial da personalidade, constante no artigo 59, do Código Penal, devendo o Tribunal a quo reestruturar as penas, consoante esta decisão.
No mesmo sentido são as decisões nos HC 64.135/MG322, HC 78.602/SP, HC 89.506/SP, HC 61.180/SP, HC 57.140/AP, HC 46.077/MS, HC 44.766/MG, HC 43.563/SP, HC 39.604/SP, entre outros.
Não foram encontrados julgados em que o STJ reconhecesse a existência da participação de menor importância e determinasse a aplicação deste instituto ao caso concreto. A única exceção foi o caso encontrado no HC 56.069/SP, no qual o STJ estendeu a aplicação da participação de menor importância ao paciente do remédio
319 BRASIL, BRASÍLIA. 5ª Turma do STJ. REsp 661934/RS. Relator Ministro Gilson Dipp. 02/12/2004. DJ em 09/02/2005, p. 218. Disponível em http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp? livre+%22 participa%E7%E3o+de+menor+import%E2ncia%22&&b=ACOR&p=true&t=&1=10&i=33. Acesso em: 30.set.2008.
320 BRASIL, BRASÍLIA. 6ª Turma do STJ. HC 19.076. Relator Ministro Paulo Gallotti. 26/05/2004. DJ em 11/04/2005, p. 399. Disponível em http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre+%22 participa%E7%E3o+de+menor+import%E2ncia%22&&b=ACOR&p=true&t=&1=10&i=41. Acesso em: 30.set.2008.
321 BRASIL, BRASÍLIA. 5ª Turma do STJ. HC 85.150. Relatora Ministra Jane Silva, Desembargadora Convocada do Tribunal de Justiça/MG. 11/12/2007. DJ em 07/02/2008, p.1. Disponível em http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre+%22participa%E7%E3o+de+menor+import%E2ncia %22&&b=ACOR&p=true&t=&1=10&i=5. Acesso em: 30.set.2008.
322 BRASIL, BRASÍLIA. 5ª Turma do STJ. HC 64.135/MG. Relator Ministro Felix Fischer. 07/11/2006. DJ em 12/02/2007, p. 287. Disponível em http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/ doc.jsp?livre+%22participa%E7%E3o+de+menor+import%E2ncia%22&&b=ACOR&p=true&t=&1=10&i=10:. Acesso em: 30.set.2008.
constitucional, tendo em vista que este se encontrava na mesma situação de outro co- réu, a quem o Tribunal de origem, em recurso de apelação havia concedido o benefício e por se encontrarem em igual situação fático-processual e por obediência ao princípio da isonomia era imperativo que se concedesse a ordem.323
Outro julgado do STJ que merece ser mencionado por considerar que “a determinação do quantum da redução do §1º do artigo 29 do Código Penal deve ser informada pela significação objetiva da ação do partícipe para o crime” é o RHC 8698/SP, este recurso foi parcialmente provido e a sentença declarada nula por não aplicar tal causa de diminuição da pena no caso concreto.324
4.5. Decisões do Supremo Tribunal Federal
Um número expressivo de julgados da Corte Suprema Brasileira que tratam da participação de menor importância são no sentido de afirmar a impossibilidade de análise deste tema por meio de Habeas Corpus. Tais como o HC 72.496/SP que possui a seguinte ementa:325
E M E N T A: HABEAS CORPUS - CRIME DE LATROCÍNIO - CONDENAÇÃO PENAL - PRETENSÃO AO RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 29, § 1º, DO CÓDIGO PENAL - IMPOSSIBILIDADE DE DISCUTIR O
GRAU DE MENOR PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE NO EVENTO DELITUOSO, EM SEDE