Segundo Nilo BATISTA, duas teorias principais surgiram para tentar definir a natureza jurídica da participação: a) teoria causal (parte do princípio da equivalência das condições antecedentes e não diferencia autoria e participação, um delito é o resultado de um conjunto de causas necessárias para a sua ocorrência) e b) teoria da acessoriedade (o ato do partícipe é acessório em relação ao ato do autor). 195
Segundo ZAFFARONI e PIERANGELI, a participação tem caráter acessório no Código Penal Brasileiro, mas há distintas correntes a respeito. Estes autores informam que há mais de meio século, Max Ernst Mayer classificou as teorias da acessoriedade da participação em: teoria da acessoriedade mínima, teoria da acessoriedade extrema e teoria da acessoriedade limitada. Esta classificação considera
194
GRECO, op. cit., p. 507. 195 BATISTA, op. cit., p.16 e 17.
o fundamento que é dado à punição da participação e à estrutura geral do delito que se defende. 196
Ratifica este posicionamento Nilo BATISTA, afirmando que a acessoriedade admite graus, que representam os níveis possíveis de dependência da participação. E que a classificação de Max Ernst Mayer trata da acessoriedade mínima (punição do partícipe depende da conduta típica do autor), da acessoriedade máxima (punição do partícipe depende de conduta típica, antijurídica e culpável do autor) e da acessoriedade limitada (punição do partícipe dependa de conduta típica e antijurídica do autor). 197 Estas teorias sobre a acessoriedade serão adiante explicadas.
2.3.1. Teoria da acessoriedade mínima
Segundo a teoria da acessoriedade mínima, a participação é acessória de uma conduta típica, porque a tipicidade era entendida como a causação típica de um resultado (conceito objetivo do tipo). 198
Como assinalado por BITENCOURT, esta teoria encontra-se no outro extremo das teorias da acessoriedade da participação, sendo para ela basta que a ação principal seja típica, sendo indiferente a sua juridicidade. O que pode acarretar a situação interessante do autor poder alegar um causa justificante para o crime e não ser apenado e o partícipe ser condenado. 199
Usando o exemplo dado por Damásio E. de JESUS é possível deixar mais clara esta situação: “em outros termos, aquele que induzir o autor a agir em legítima defesa responderá pelo crime, enquanto o executor, autor direto, será absolvido pela excludente da antijuridicidade. 200
196 ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. A Participação. In: Manual de
Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.586.
197 BATISTA, op. cit., p.16 e 17. 198 Ibid, p.587.
199 BITENCOURT, Cezar Roberto. Concurso de Pessoas. Vol. 1, em Manual de Direito Penal, Parte
Geral, por Cezar Roberto BITENCOURT, 372-400. São Paulo: Saraiva, 2000. p.390.
2.3.2. Teoria da acessoriedade extrema
Para esta teoria, a participação é uma conduta típica, antijurídica e culpável. ZAFFARONI e PIERANGELI afirmam que:
Para os partidários da acessoriedade extrema, a participação é punida por ser “participação na culpabilidade do autor”, o que não deixa de ter certa lógica, se pensarmos que operam com um conceito de culpabilidade em que se encontra imerso o dolo. Com efeito, para aqueles que sustentam a sistematização do delito num aspecto objetivo e outro subjetivo, se quiserem ser um pouco coerentes e não colocar o fundamento da punição na participação da causação de um resultado, não têm alternativa além de fundá-la na participação no subjetivo, isto é, participação na culpabilidade ...201
BITENCOURT acrescenta a informação de que esta teoria vigorou na Alemanha até 1943 e que para esta teoria se o autor, por qualquer razão, fosse inimputável, incidisse em erro de proibição ou fosse inculpável, o partícipe também seria inimputável. A acessoriedade da participação seria extrema ou absoluta e seguiria a sorte da conduta principal. 202
Segundo os mesmos autores ZAFFARONI e PIERANGELI, conseqüência desta teoria é a inadmissibilidade da participação no crime de um inimputável ou de quem age de forma inculpável, pois a inculpabilidade do autor beneficia o partícipe, mas o art. 29, caput do Código Penal torna tal teoria insustentável, porque cada agente é apenado “na medida de sua culpabilidade”. 203
Diante da inevitável conclusão de que a teoria da acessoriedade extrema é insustentável, ZAFFARONI e PIERANGELI explicam que não restava alternativa para os que defendiam o critério sistemático “objetivo-subjetivo” senão tentar fundamentar a punição da participação no aspecto objetivo, renunciando ao fundamento subjetivo da participação (culpabilidade), entendendo que a participação resultava de uma causação no resultado.204
201 ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. A Participação. In: Manual de
Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.586-587.
202 BITENCOURT, Cezar Roberto. Concurso de Pessoas. Vol. 1, em Manual de Direito Penal, Parte
Geral, por Cezar Roberto BITENCOURT, 372-400. São Paulo: Saraiva, 2000. p.390.
203 ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. A Participação. In: Manual de
Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.586.
2.3.3. Teoria da acessoriedade limitada
Para esta teoria, a participação é acessória de uma conduta típica e antijurídica. A teoria da acessoriedade mínima fundamentava a punição da participação na causação, mas, conforme afirmam ZAFFARONI e PIERANGELI, a conduta do autor causal será tão causal quanto a do partícipe, ou seja, a participação tem uma natureza independente e conforme a sistemática moderna do delito que vem abrindo caminho em diversos países, predominando na Alemanha, a participação reside em que ela favorece uma conduta dolosa e antijurídica de outro agente, sem que seja necessário pesquisar a culpabilidade. Para os renomados autores este é o fundamento lógico da teoria da acessoriedade limitada: o partícipe (instigador ou cúmplice) contribui causal e finalmente para a execução da ação típica e antijurídica.205
Para BITENCOURT, na teoria da acessoriedade limitada, a participação é acessória da conduta principal e depende desta até certo ponto, não se faz necessário que o autor seja culpável, apenas que a conduta por ele praticada seja contrária ao ordenamento jurídico. 206
Bitencourt ainda registra que para WELZEL, no âmbito interno da acessoriedade, o fundamento da punibilidade da conduta dos partícipes encontra-se em provocar ou favorecer uma conduta intolerável, antijurídica, e no âmbito externo, em iniciar, ao menos, a sua execução. 207
2.3.4. Teoria da hiperacessoriedade
A maioria dos doutrinadores classifica a acessoriedade da participação em limitada, extremada e mínima, entretanto, Nilo BATISTA, complementa estes três graus com a hiperacessoriedade (punição do partícipe depende até de condições
205 Id.
206 BITENCOURT, Cezar Roberto. Concurso de Pessoas. Vol. 1, em Manual de Direito Penal, Parte
Geral, por Cezar Roberto BITENCOURT, 372-400. São Paulo: Saraiva, 2000. p.390.
207 WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán (trad. Juan Bustos Ramirez e Sergio Yañez Pérez). Santiago: Ed. Jurídica do Chile, 1987. p.161 e 165 apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Concurso de Pessoas.
Vol. 1, em Manual de Direito Penal, Parte Geral, por Cezar Roberto BITENCOURT, 372-400. São Paulo:
pessoais com efeitos de majoração ou minoração de pena do autor principal). Afirma ainda que não compete ao jurista “adotar” um desses graus, mas verificar qual deles foi adotado pelo legislador, embora possa opinar sobre o mais adequado ao caso a ser analisado. 208
Outro autor que faz menção a hiperacessoriedade é Fernando CAPEZ, dizendo que o fato deve ser típico, ilícito e culpável e que incidirá sobre o partícipe todas as agravantes e atenuantes de caráter pessoal relativas ao autor principal.209
2.3.5. Teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro
O art. 29, §2º do Código Penal constitui prova conclusiva de que nosso sistema jurídico penal se inclina para a teoria da acessoriedade limitada, pois se o agente quis participar de crime menos grave, a ele se aplica a pena deste. O “querer participar” demonstra a exigência de dolo por parte do partícipe. Do exposto, ZAFFARONI e PIERANGELI descartam qualquer pretensão, de nossa lei, fundamentar a punição da participação na mera contribuição para a causação do resultado. 210
De acordo com o professor Damásio E. de JESUS: 211
Passamos a adotar a teoria da acessoriedade limitada. Como dizia Welzel, para a punibilidade da participação basta que o fato principal seja típico e antijurídico, não se exigindo que seja culpável. Assim, a participação não requer que o autor principal tenha atuado culpavelmente.