Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC-SP
Ana Luiza Barreto de Andrade Fernandes Nery
C
LASSA
RBITRATION:
INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ARBITRALPARA A RESOLUÇÃO DE CONFLITOS ENVOLVENDO DIREITOS
DE NATUREZA TRANSINDIVIDUAL
Doutorado em Direito
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC-SP
Ana Luiza Barreto de Andrade Fernandes Nery
C
LASSA
RBITRATION:
INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ARBITRALPARA A RESOLUÇÃO DE CONFLITOS ENVOLVENDO DIREITOS
DE NATUREZA TRANSINDIVIDUAL
Doutorado em Direito
Tese apresentada à Banca Examinadora como parte das exigências para obtenção do grau de Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, sob a orientação da Professora Doutora Patricia Miranda Pizzol.
BANCA EXAMINADORA
_______________________________________
Prof.a Dr.a PATRICIA MIRANDA PIZZOL (Orientadora)
Faculdade de Direito – PUC/SP
_______________________________________
Prof.a Dr.a S. I. STRONG
University of Missouri School of Law
_______________________________________
Prof.a Dr.a SELMA MARIA FERREIRA LEMES
Faculdade de Direito – USP
_______________________________________
Prof. Dr. CÁSSIO SCARPINELLA BUENO
Faculdade de Direito – PUC/SP
_______________________________________
Prof. Dr. GIOVANNI ETTORE NANNI
AGRADECIMENTOS
Para a realização deste trabalho, contei com o apoio, a amizade e a colaboração de vários colegas, amigos, professores e familiares. A todos agradeço e, especialmente,
À Professora PATRICIA MIRANDA PIZZOL, pela excelência da orientação desta tese, pela atenção e pelo apreço que dedica aos seus orientandos, pelos tantos encontros e longos telefonemas para a discussão de temas fundamentais para este trabalho;
À Professora S.I.STRONG, pela aceitação do convite para se deslocar dos Estados Unidos ao Brasil especialmente para compor a Banca Examinadora e pela amabilidade com que me tratou nas ocasiões em que mantivemos contato;
À Professora SELMA LEMES, de quem fui aluna no Curso de Arbitragem da Fundação Getulio Vargas-FGV em 2012, pelo incentivo para estudar na COLUMBIA UNIVERSITY e pelos tantos conselhos sobre o tema desta tese;
Ao Professor CÁSSIO SCARPINELLA BUENO, por todas as importantes críticas e sugestões dadas no Exame de Qualificação desta tese e pela feliz sugestão de convidar um professor estrangeiro para compor a Banca final;
Ao Professor GIOVANNI ETTORE NANNI, pelas considerações feitas na Qualificação deste trabalho que foram imprescindíveis para a análise dogmática do instituto da class arbitration, pela cordialidade, pela disponibilidade, pelo precioso auxílio de todas as horas;
Ao Professor BERNARD HANOTIAU, pela simpatia com que recebeu e aceitou o convite para o exame da tese, mas cuja presença na Banca não foi possível em virtude de incompatibilidade de agendas;
Ao Professor ALEJANDRO GARRO, por ter despertado em mim a curiosidade para investigar o tão controvertido tema da arbitragem coletiva ao me orientar no programa de visiting scholar realizado na COLUMBIA UNIVERSITY, expondo as razões de seu posicionamento pela inviabilidade da class arbitration;
Aos professores, amigos e colegas JORGE ALCARAZ, DANIEL AUN, NICOLAS BUENO, JULIEN CABAY, FERNANDA FARINA, MARCELO FIGUEIREDO, CLAUDIO FINKELSTEIN, EDUARDO DAMIÃO GONÇALVES, FANNY GIANSETTO, LUCIANO GODOY, MICHELLE GRANDO, ZEINA JALLAD, ANNE MEIER, ANDRÉ LUÍS MONTEIRO, CARLOS ALBERTO DE SALLES, FELIPE SPERANDIO, LUCIANO TIMM, ELTON VENTURI, OSCAR VILHENA, SIMON VORBURGER, CONSUELO YOSHIDA, com quem, de alguma forma, dividi a incrível experiência de estudar na COLUMBIA UNIVERSITY tomando contato, na prática, com o instituto da class arbitration;
Ao amigo RENATO STEPHAN GRION, por ter me presenteado com uma das primeiras obras brasileiras sobre Class Arbitration, de autoria de RÔMULO MARIANI, e por ter me dado notícia do Congresso sobre o tema, organizado pela ICC e realizado em Paris em novembro de 2015;
Ao professor FREDIE DIDIER, por se interessar pela minha pesquisa e me encaminhar a tese de doutoramento de ANDRÉ ROQUE, defendida recentemente na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, sobre class arbitration;
Ao Professor, amigo e sócio GEORGES ABBOUD, pelas incansáveis conversas e orientações extraoficiais para esta tese, por me proporcionar novos horizontes de pesquisa, e, fundamentalmente, por ter me apoiado incondicionalmente quando eu duvidei da viabilidade do exame da arbitrabilidade coletiva no cenário brasileiro, sugerindo muitos caminhos a serem trilhados;
Aos amigos e sócios do escritório NERY ADVOGADOS JOÃO CARLOS ZANON, GEORGES ABBOUD, THIAGO SILVEIRA ANTUNES, LETÍCIA CAROLINE MÉO, CARMEN LÍGIA NERY E MARIA CAROLINA NERY SELDERS - que, além de amigas e sócias, são também minhas queridas irmãs - com quem tenho o privilégio de conviver diariamente, pelos conselhos, debates, textos, indicações de bibliografia, apoio e solidariedade;
À FERNANDA LEME, advogada e talentosa tradutora, pela versão dos julgados das SUPREMAS CORTES DOS ESTADOS UNIDOS e do CANADÁ do inglês ao português, realizadas em apertado cronograma;
À NAOMI, tradutora de múltipla formação acadêmica e parceira do amigo, e também tradutor, FERNANDO FURLANI - a quem agradeço pelo prestimoso auxílio e por nos colocar em contato – por verter esta tese do português ao inglês, realizada em cronograma ainda mais apertado;
Ao RUI DOMINGOS, que integra o time de excelentes colaboradores da pós graduação da PUC/SP, por sempre ter estado disponível para atender os aflitos mestrandos e doutorandos da universidade, facilitando seus caminhos administrativos;
Aos Doutores LIA SAMPAIO, ENEIDA GONÇALVES e SÉRVULO FIGUEIRA, por me acompanharem com carinho e sabedoria nessa longa caminhada;
Às amigas do coração, ANA CÂNDIDA CARVALHO, BETINA MACHADO DE SOUZA, DANIELA MATIUSSI, FLAVIA ANTONANZAS, ISABELA DOSUALDO, ISABELA GIGLIO, PATRICIA MISTURA, RENATA CARVALHO, RENATA LOURO, VERIDIANA FRAGA, por estarem sempre por perto, e com alegria me acolherem durante a redação da tese; À maravilhosa família de que faço parte, que homenageio em nome dos representantes da sua nova geração - dos BORRIELLO-DOSUALDO: LAURA ALICE, GIULIANA E EDUARDO; dos NERY: MARIA LAURA; MANUELA, FELIPE E LAURA; LARA; SOPHIA; CATARINA E ARTHUR; ERIC E VIVIANE; MARIA HELENA, JAN FELIX E JAN THOMAS; ANTONIO; dos COBRA: LUI; MAISHA, LEON E YAN; MARIA; NETO;TALES;SABRINA;dos ARBEX: FABIANO E MANUELA; JOANA; YAN; dos MISTURA-SLEIMAN: GABRIELA E LEILA - e em nome daqueles que hoje vivem no mundo do Criador, que passaram para o outro lado do Caminho, mas que continuam sendo, para todos, fonte de inspiração e de intercessão divinas: CARMEN APARECIDA, NELSON, MARIA DO CARMO, MARIA LÚCIA,JAYME AUGUSTO E JOSÉ MARIA;
desta tese, incluindo as valiosas revisões dos textos e recomendações de leituras e aquisições de obras recentíssimas sobre o tema da tese, e por me proporcionarem a maravilha de poder pesquisar em sua biblioteca;
“It’s not the notes that you play, it’s the notes that you don’t play.”
MILES DAVIS1
“Orthodoxy means not thinking – note needing to think; orthodoxy is unconsciousness.
(…)
In our society, those who have the best knowledge of what is happening are also those who are furthest from seeing the world as it is. In general, the greater the understanding, the greater the delusion: the more intelligent, the less sane.”
GEORGE ORWELL2
1 Tradução livre:
“Não são as notas que você toca, são as notas que você não toca.” 2 Tradução livre:
“Ortodoxia significa não pensar – não ter que pensar; ortodoxia é inconsciência. (…)
Em nossa sociedade, aqueles que têm mais conhecimento do que está acontecendo também são aqueles que estão mais longe de ver o mundo como ele é. Em geral, quanto mais conhecimento, maior a ilusão; quanto mais inteligente, menos sã será a pessoa”.
George ORWELL. Nineteen eighty four, Penguin Group: London, 1998, chapter V, p. 56; chapter IX,
“Stability, stability. No civilization without social stability. No social stability without individual stability.
(…)
Besides, we have our stability to think of. We don't want to change. Every change is a menace to stability. That's another reason why we're so chary of applying new inventions. Every discovery in pure science is potentially subversive; even science must sometimes be treated as a possible enemy. Yes, even science.
(…)
But chastity means passion, chastity means neurasthenia. And passion and neurasthenia mean instability. And instability means the end of civilization. You can't have a lasting civilization without plenty of pleasant vices.”
ALDOUS HUXLEY3
3 Tradução livre:
“Estabilidade, estabilidade. Não há civilização sem estabilidade social. Não há estabilidade social sem estabilidade individual.
(...)
Além disso, nós temos a nossa estabilidade para pensar. Nós não queremos mudar. Toda mudança é uma ameaça à estabilidade. Essa é outra razão por que somos tão cautelosos para aplicar novas invenções. Toda descoberta científica é potencioalmente subversiva; até a ciência deve, às vezes, ser tratada como um possível inimigo. Sim, até a ciência.
(...)
Mas castidade significa paixão, castidade significa a neurastenia. E paixão e neurastenia significam instabilidade. E instabilidade significa o fim da civilização. Não se pode ter uma civilização duradoura sem uma abundância de vícios agradáveis.”
Aldous HUXLEY. Brave New World, Harper Collins Publishers: London, 1994, chapter III, p. 37;
APRESENTAÇÃO
Tese no Curso de Pós-Graduação stricto sensu, nível Doutorado, em Direito das Relações Sociais, subárea Direitos Difusos e Coletivos, da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
RESUMO
Este trabalho pretende analisar o instituto da Class Arbitration, largamente difundido no direito internacional, mas ainda não incorporado ao contexto do ordenamento jurídico brasileiro. O primeiro capítulo cuida da análise do instituto da arbitragem, de suas bases constitucionais, de sua natureza jurisdicional, do conteúdo negocial de sua instituição e da possibilidade de solução de controvérsias extrajudicialmente, revelando-se a arbitragem como uma das formas eficientes e modernas de pacificação de conflitos. No segundo capítulo se examina a arbitrabilidade do litígio em diversas áreas do direito. A origem do instituto no direito estrangeiro, a análise de nove precedentes judiciais dos sistemas judiciários norte-americano e canadense e a possibilidade de reunião dessas duas formas de resolução de conflitos para promoção do acesso à justiça em lides envolvendo direitos metaindividuais são os temas sob enfoque no terceiro capítulo desta tese. Por fim, o último capítulo trata da transposição dos elementos da ação coletiva para a arbitragem, demonstrando a compatibilidade do juízo arbitral com a tutela coletiva bem como a inexistência de óbices constitucionais e legais para tanto.
ABSTRACT
This work aims to analyze the institute of Class Arbitration, widespread in international law, but not yet incorporated into the Brazilian legal system context. In the first chapter, we intend to investigate the arbitration institute, its constitutional foundations, its jurisdictional nature, the contractual contents of its institution and the possibility of dispute settlement extrajudicially revealing to arbitration as one of the alternative ways to resolve conflicts. The second chapter aims to analyse the arbitrability of disputes arising in different areas in Law. The origin of the institute in foreign law, the analysis of nine judicial precedents of the United States and Canadian judicial systems and the possibility of meeting these two forms of conflict resolution to promote access to justice in litigations involving metaindividual rights are the subject of the third chapter. In the last chapter, the focus deals with the implementation of the elements of class action to arbitration, demonstrating the compatibility of the arbitration with the principles of collective protection and the absence of constitutional and legal obstacles to do so.
LISTA DE ABREVIATURAS
AAA – American Arbitration Association
ADIn– Ação Direta de Inconstitucionalidade
AGU – Advocacia Geral da União
BGB –Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil Alemão)
CARICOM– Comunidade do Caribe
CC/1916– Código Civil de 1916
CC/2002– Código Civil de 2002
CCI– Câmara de Comércio Internacional
CC Francês – Código Civil Francês
CC Québec– Código Civil de Québec
CDC – Código de Defesa do Consumidor CF– Constituição Federal de 1988
CLT– Consolidação das Leis do Trabalho
CNJ – Conselho Nacional de Justiça
CNMP – Conselho Nacional do Ministério Público
CNY – Convenção de Nova Iorque
CPC/1939– Código de Processo Civil de 1939
CPC/1973– Código de Processo Civil de 1973
CPC/2015– Código de Processo Civil de 2015
CPC Belga – Código de Processo Civil Belga
CPC Libanês – Código de Processo Civil Libanês
D – Decreto
DL – Decreto-Lei
ECA– Estatuto da Criança e do Adolescente
FAA – Federal Arbitration Act (Lei norte-americana de Arbitragem)
ICSID – International Centre for Settlement of Investment Disputes
JAMS– Judicial Arbitration and Mediation Services
LArb– Lei Brasileira de Arbitragem
LACP – Lei da Ação Civil Pública
LAE – Lei de Arbitragem Espanhola
LC – Lei complementar
LADC – Lei Argentina de Defesa do Consumidor
LINDB –Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
LOM – Lei Orgânica da Magistratura
LSA – Lei das Sociedades Anônimas
MCCA– Tratado fundacional do Mercado Comum Centro Americano
MERCOSUL– Mercado Comum do Sul
MP – Ministério Público
MPF– Ministério Público Federal
NAFTA–North American Free Trade Agreement
OAB – Ordem dos Advogados do Brasil
OIT– Organização Internacional do Trabalho
ONU – Organização das Nações Unidas
PL– Projeto de Lei
STJ– Superior Tribunal de Justiça
STF– Supremo Tribunal Federal
TAC – Termo de Ajustamento de Conduta
TST – Tribunal Superior do Trabalho
UNCITRAL– United Nations Commission on Trade Law
ZPO– Zivilprozessordnung (Código de Processo Civil Alemão)
NOTA INTRODUTÓRIA SOBRE ASPECTOS FORMAIS DA TESE
C
LASSA
RBITRATION:
INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ARBITRAL PARA A RESOLUÇÃO DE CONFLITOS ENVOLVENDO DIREITOSDE NATUREZA TRANSINDIVIDUAL
APRESENTAÇÃO ... RESUMO ... ABSTRACT ... INTRODUÇÃO ...
CAPÍTULO I – A NATUREZA JURISDICIONAL DA ARBITRAGEM E A CONSENSUALIDADE DE SUA INSTITUCIONALIZAÇÃO
I.1 A existência de jurisdição privada alheia do Poder Jurisdicional do Estado I.2 Referências históricas sobre arbitragem ... I.3 A arbitragem no direito brasileiro ... I.3.1 A arbitragem na Constituição Federal ...
I.3.1.1 Razão de sua constitucionalidade: a arbitragem como forma alternativa de solução de conflitos e de acesso à justiça ...
I.3.2 A arbitragem e a legislação especial ... I.3.2.1 A regulação da Arbitragem na Lei de Arbitragem ... I.3.3 A arbitragem e a legislação codificada ... I.3.3.1 A regulação da arbitragem no Código de Processo Civil ... I.3.3.2 A regulação da arbitragem no Código de Defesa do Consumidor ... I.4 Construção conceitual da arbitragem e notas determinantes decorrentes de sua conceituação ... I.5 Natureza jurídica da arbitragem ... I.6 A consensualidade como mecanismo que atribui poder decisório ao árbitro ...
I.6.1 Convenção de arbitragem ... I.6.1.1 Cláusula compromissória ... I.6.1.2 Compromisso arbitral ...
CAPÍTULO II – A ARBITRABILIDADE OBJETIVA DO LITÍGIO E OS CRITÉRIOS PARA A SUA DETERMINAÇÃO
II.1 Arbitrabilidade do litígio ... II.2 Agente da convenção de arbitragem: arbitrabilidade subjetiva do litígio .... II.3 Objeto da convenção de arbitragem: arbitrabilidade objetiva do litígio ... II.3.1 Patrimonialidade do direito ... II.3.2 Disponibilidade do direito ... II.3.3 Preservação da Ordem Pública como critério de arbitrabilidade
objetiva ... II.4 Nosso conceito de arbitrabilidade objetiva: relativa indisponibilidade e transigibilidade do direito patrimonial ... II.4.1 Favor arbitrandum como movimento de ampliação do campo de incidência da arbitragem ... II.5 Arbitragem de matérias sensíveis ...
II.5.1 Arbitragem na Administração Pública ... II.5.1.1 Arbitragem em Blocos Econômicos ... II.5.2 Arbitragem no Direito da Concorrência ... II.5.3 Arbitragem no Direito do Trabalho ... II.5.4 Arbitragem no Direito Tributário ... II.5.5 Arbitragem no Direito do Consumidor ... II.5.6 Arbitragem no Direito Ambiental ... II.6 A Tutela Coletiva por meio da Arbitragem ...
CAPÍTULO III – CLASS ARBITRATION NO DIREITO ESTRANGEIRO: ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA E CANADÁ
III.1 A class action no direito norte-americano ... III.1.1 Antecedentes históricos da class action ... III.1.2 A Federal Rule de 1938 e sua redação atual ...
III.1.3 Pressupostos de admissibilidade de hipóteses de cabimento da
class action ... III.2 Breve histórico da Large-Scale Arbitration ...
III.2.1 Class Arbitration ………..
III.2.2 Mass Arbitration ……….
III.2.2.1 O caso Abaclat v. Republica da Argentina (Abaclat) ...
III.2.3 Collective Arbitration ... III.3 Precedentes judiciais norte-americanos e canadenses ... III.3.1 Keating. v. Superior Court of Alameda County (Keating) …….
III.3.2 Green Tree Financial Corporation v. Bazzle (Bazzle) ………….
III.3.3 Dell Computer Corporation v. Union des Consommateurs
(Dell) ………
III.3.4 Stolt–Nielsen S.A. v. AnimalFeeds International Corporation
(Stolt-Nielsen) ………...
III.3.5 Seidel v. Telus Communications Incorporation (Seidel) ……...
III.3.6 AT&T Mobility v. Concepcion (Concepcion) ………
III.3.7 Oxford Health Plans LLC v. Sutter (Sutter) ………..
III.3.8 American Express Corporation et al v. Italian Colors
Restaurant (Italian Colors) ………
III.4 Questões processuais e institucionais apresentadas pelas class arbitration: comentários aos precedentes judiciais norte-americanos e canadenses ... III.4.1 Consentimento das partes: lacuna da convenção arbitral e expressa renúncia à class arbitration ... III.4.2 Convenção de arbitragem inserida em contrato de adesão e a questão da abusividade ... III.4.3 Arbitrabilidade da disputa e a aplicação do princípio Kompetenz-Kompetenz ... III.4.4 O procedimento da class arbitration ... III.5 O futuro da class arbitration no direito norte-americano e canadense ...
CAPÍTULO IV – CLASS ARBITRATION NO BRASIL: A VIABILIDADE LEGAL DA TESE E SUA CONTRIBUIÇÃO PARA MELHORIAS QUALITATIVAS NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL BRASILEIRA
IV.1 A compatibilidade do juízo arbitral com a tutela coletiva ... IV.1.1 O papel do Termo de Ajustamento de Conduta ... IV.2 A instituição da class arbitration ...
IV.2.1 A questão do consentimento ... IV.2.2 Class arbitration instaurada por cláusula compromissória e por compromisso arbitral ... IV.3 O objeto da class arbitration ... IV.3.1 Arbitragem envolvendo direitos individuais homogêneos ... IV.3.2 Arbitragem envolvendo direitos difusos e coletivos ... IV.4 Transposição dos elementos da tutela coletiva para a operacionalização
da class arbitration no Brasil ... IV.4.1 Legitimidade para celebrar convenção de arbitragem na class
arbitration ... IV.4.1.1 O Ministério Público na class arbitration ... IV.4.2 Competência para processamento e julgamento da class
arbitration ... IV.4.3 A coisa julgada na class arbitration ... IV.4.3.1 Os reflexos do efeito vinculante das decisões judiciais na atividade arbitral ... IV.4.4 Liquidação e execução de sentença na class arbitration ... IV.5 Particularidades do procedimento na arbitragem e sua aplicação na seara
coletiva ...
IV.5.1 Escolha dos árbitros ... IV.5.2 Escolha de instituição arbitral e tribunal ad hoc ... IV.5.3 As despesas processuais na class arbitration ... IV.5.4 Procedimento da class arbitration ... IV.5.4.1 Confidencialidade vs Publicidade na class arbitration ... IV.6 Vantagens da class arbitration ...
CONSIDERAÇÕES FINAIS ... BIBLIOGRAFIA ...
INTRODUÇÃO
A Proposta desta Tese
Citadas na epígrafe, tanto Brave New World como Nineteen eighty four são obras sobre o futuro. Quaisquer que sejam suas qualidades artísticas ou filosóficas, e até mesmo o pessimismo que marca a visão dos autores sobre o por vir, obras como essas somente interessarão ao público se as profecias nelas lançadas forem passíveis de concretização.
Provavelmente nenhuma distopia é recebida de forma positiva pelo leitor. No entanto, pensar que a criação do Big Brother ou a divisão dos seres humanos em castas possa vir a se tornar uma realidade, em algum momento, deve nos levar à reflexão. Já é um movimento reflexivo olhar para a nossa realidade com olhos críticos e cautelosos para nos prevenir de certos problemas futuros, ou, ainda, ter consciência do que não anda bem no presente para chegarmos a melhorias futuras, melhorias essas que podem não ser o foco no presente, que podem ser soluções para problemas que estão apenas surgindo, mas que inexoravelmente se materializarão.4
Este trabalho é sobre class arbitration, instituto largamente difundido no direito internacional, mas ainda não incorporado ao contexto do ordenamento jurídico brasileiro. Este é, portanto, um tema do futuro, la musique
d’avenir.5
Já que se trata de um assunto de vanguarda, o grande desafio desta tese é justamente demonstrar a possibilidade de a class arbitration ser
4 A propósito do tema, Georges ABBOUD e Lênio Luiz STRECK acreditam que nosso cenário jurídico
tem caminhado em direção ao Admirável Mundo Novo, no sentido de que nossa distopia é a materialização de um modelo jurídico fundado na estabilidade e na eficiência, ainda que isso implique a supressão da constitucionalidade e da qualidade das decisões judiciais (O que é isto – o precedente judicial e as súmulas vinculantes? Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2015, p. 12).
5Tradução livre: “O tema da arbitragem de ações coletivas é o sonho do futuro.” Christoph MÜLLER.
inserida no sistema jurídico brasileiro como mais uma forma de acesso à justiça, concretizando, assim, a profecia lançada nesta tese.
Igualmente citada na epígrafe, a musicalidade de MILES DAVIS adentra essa dinâmica ao nos convidar a pensar sobre o valor da exclusão. Para o musicista, o segredo de uma peça musical bem executada é não tocar
determinadas notas. Nesta tese, se empresta o pensamento do artista para refletir sobre as consequencias da não exclusão de determinadas matérias da arbitragem, dando continuidade, assim, ao movimento favor arbitrandum.
Esta tese visa a examinar a possibilidade de inserção do instituto norte-americano da class arbitration no Brasil, para submeter à arbitragem conflito envolvendo diretos metaindividuais. De um lado, o problema está inserido no contexto do grande tema da arbitrabilidade objetiva, pois versa sobre a extensão hermenêutica do artigo primeiro da Lei de Arbitragem que fixa os critérios para identificar as matérias que podem ser levadas ao julgamento de árbitros. De outro, expõe as dificuldades que se enfrenta para assegurar a efetiva tutela jurídica à sociedade cada vez mais complexa no que toca às variedades de conflitos que apresenta.
O tema da efetividade da tutela jurídica está em voga nos últimos anos em virtude do caráter complexo da sociedade, marcada por transformações econômicas e sociais, tendo em vista a alta litigiosidade, a morosidade e a burocratização da Justiça, refletindo a necessidade de novas formas de soluções de conflitos e de medidas jurídicas efetivas.
Surgem, como alternativa, outras formas de resolução de conflitos, tais como a arbitragem, que, entretanto, carecem de desenvolvimento doutrinário enquanto meio idôneo para atribuir eficácia à tutela coletiva.
arbitragem, analisando-os à luz da evolução das normas positivadas no ordenamento jurídico brasileiro, para tornar mais efetiva e completa a proteção e a solução de controvérsias transindividuais.
Ao mesmo tempo, agora, à luz da teoria geral do direito privado, procuramos identificar a arbitragem como sendo possível a partir da aproximação livre das vontades manifestadas com o fito de resguardar e defender direitos transindividuais, e, ainda, a atender os fins da administração pública que, ao executar a autoridade sobre as atividades das empresas e das pessoas, pauta suas condutas de acordo com interesses difusos, aproveitando a sociedade civil como um todo.
Ao lado da pesquisa doutrinária e jurisprudencial utilizada para a consecução desta tese, usamos, ainda, o estudo de nove casos práticos originados no direito estrangeiro, cuja finalidade foi apontar a plausibilidade da arbitragem como meio alternativo para a solução de conflitos de natureza transindividual a partir da experiência estrangeira.
Destinamos o primeiro capítulo à análise do instituto da arbitragem, de suas bases constitucionais, de sua natureza jurisdicional, do conteúdo negocial de sua instituição e da possibilidade de solução de controvérsias extrajudicialmente, revelando-se a arbitragem como uma das formas eficientes e modernas de pacificação de conflitos.
No segundo capítulo, examinamos a arbitrabilidade do litígio, com especial dedicação ao tema da arbitrabilidade objetiva, aos critérios legais da disponibilidade e da patrimonialidade do conflito, e aos temas sensíveis que já são objeto de arbitragem tanto em nosso sistema legal e no direito estrangeiro em que se incluem os direitos transindividuais.
No capítulo seguinte, desenvolvemos o estudo do instituto da
dessas duas formas de resolução de conflitos para promoção do acesso à justiça arbitral em lides envolvendo direitos metaindividuais.
Por fim, o quarto e último capítulo examina a transposição dos elementos da tutela coletiva para a arbitragem, demonstrando a compatibilidade do juízo arbitral com a tutela coletiva, a inexistência de óbices constitucionais e legais para tanto e a proposição da institucionalização da class arbitration no direito brasileiro.
Em suma, o trabalho volta-se para o fim preciso de perquirir como e de que forma o instituto da class arbitration cumpre a função de, pacificando as relações econômicas e jurídicas, permitir o desenvolvimento regular das atividades próprias da livre iniciativa, sem obstaculizar a proteção, o resguardo e a tutela plena dos direitos transindividuais.
Por fim, insta mencionar que, ao longo da exposição das idéias desenvolvidas nesse trabalho, nossas opiniões foram sendo exteriorizadas à medida em que a análise dos conceitos se colocava, de modo que, diante dessa metodologia, não elaboramos um capítulo só para a exposição de nossas conclusões.
Breves notas sobre a preferência pela utilização da expressão Class Arbitration nesta tese
Esta tese tem como finalidade analisar o instituto da class arbitration no ordenamento jurídico brasileiro. Considerando a utilização da expressão na língua inglesa, de todo importante se faz explicar a razão da manutenção da expressão em sua forma original e a preferência pelo seu uso.6
6 Como exemplo semelhante, cite-se Cássio SCARPINELLA BUENO que, ao examinar o instituto do amicus curiae, explica o significado da expressão latina, por ele não vertida ao português (Cássio SCARPINELLA BUENO.Amicus Curiae no processo civil brasileiro – um terceiro enigmático, 3.ª ed.,
Considerando que esse instituto ainda não foi incorporado pelo direito brasileiro, enquanto se estuda e propõe de que forma pode ingressar em nosso ordenamento jurídico,7 optou-se pela utilização da expressão class arbitration em sua acepção original.
Para a doutrina nacional que já vem se formando a respeito do tema, a escolha foi por vertê-la ao português, denominando o instituto de
arbitragem coletiva,8 terminologia por vezes utilizada nesta tese.
A class arbitration é apenas uma das diversas formas de arbitragem em larga escala,9 mas não a única que trata de lides envolvendo direitos
transindividuais. A colletive arbitration e a mass arbitration igualmente designam formas de tutela arbitral dessa categoria de direitos, como se expõe no capítulo III desta tese.
Parece-nos que a tradução de class arbitration como
arbitragem coletiva pode acabar por albergar todas formas de arbitragem coletiva: a class, a mass e a colletive arbitration.
Como nesta tese se buscou examinar a origem da class arbitration e sua utilização pelos tribunais da América do Norte, a preferência pela
7 A exemplo do que ocorreu com o instituto do amicus curiae, que antes era presente apenas em
Resolução (n.º 390/2004), e hoje está previsto no CPC/2015 138. Cássio SCARPINELLA BUENO. Amicus Curiae no processo civil brasileiro – um terceiro enigmático, 3.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012.
8 Rômulo Greff MARIANI e André Vasconcelos ROQUE usam o termo “arbitragem coletiva”. (Rômulo
Greff MARIANI.Arbitragens coletivas no Brasil, São Paulo: Atlas, 2015; André Vasconcelos ROQUE. Arbitragem de direitos coletivos no Brasil: admissibilidade, finalidade e estrutura. Tese [Doutorado]
– Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: UERJ, 2014). Eduardo Damião GONÇALVES e BernardoLIMA partem da noção de arbitrabildade para discutir a “possibilidade de utilização da arbitragem na tutela dos direitos difusos e coletivos” e a “arbitrabilidade do ressarcimento dos prejuízos causados por dano ambiental”, respectivamente
(Eduardo Damião GONÇALVES. O papel da arbitragem na tutela dos interesss difusos e coletivos, in:
Selma LEMES, Carlos Alberto CARMONA, Pedro Batista MARTINS [coord.] Arbitragem – estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernando Silva Soares, São Paulo: Atlas, 2007, n. 9, p. 157; Bernardo LIMA. A arbitrabilidade do dano ambiental, São Paulo: Atlas, 2010, p. 5).
9 S. I. STRONG. Class, Mass and Collective Arbitration in National and International Law, Oxford:
utilização da terminologia original class arbitration visa preservar o sentido que esse instituto representa nos sistemas jurídicos em que teve a sua gênese.10
A utilização mais frequente da expressão anglófona class arbitration nesta tese respeita, ainda, a transnacionalidade da arbitragem como forma de resolução de conflitos, sendo seu significado mais fácil e mundialmente compreendido se a nomenclatura do instituto for mantida em sua concepção original.
10 Observe-se, a esse respeito, que Marc ORGEL igualmente preferiu utilizar-se da acepção original
do instituto, utilizando-se, vez ou outra, da expressão “Gruppenschiedsverfahrens” ou, em tradução
CAPÍTULO I – A NATUREZA JURISDICIONAL DA ARBITRAGEM E A CONSENSUALIDADE DE SUA INSTITUCIONALIZAÇÃO
I.1 A existência de jurisdição privada alheia do Poder Jurisdicional do Estado
Nos primórdios não havia jurisdição estatal estruturada como se tem hoje, o que explica um dos aspectos que levou ao desenvolvimento da arbitragem nas civilizações antigas.
Com a organização do poder estatal, e a divisão do exercício do poder, propagada por CHARLES MONTESQUIEU, o Estado passou a ter o poder de administrar a justiça em nome do povo.
Foi por efeito da Revolução Americana e, posteriormente, pela Revolução Francesa que o Estado passou a ocupar-se da administração da Justiça em nome do povo, através de tribunais judiciais. Até então, a administração da justiça não era feita em nome do povo, mas sim ora de senhores feudais ora do rei, quando o absolutismo dominou a organização monárquica.
Em contraponto a essa realidade até pouco tempo inquestionada, surge o fenômeno da mundialização da economia, da internacionalização das relações econômico-jurídicas, com o formidável aumento do número de litígios nacionais e internacionais, que coloca cada vez mais em crise o conceito tradicional de caber ao Estado o monopólio da administração da justiça, fragilizando o poder de controle do Estado.
Nesse contexto, a arbitragem pode dar resposta à parcela da crise vivenciada pelo Poder Judiciário, com o propósito de contribuir para promover a administração de justiça mais eficaz, mais célere, com julgamentos mais especializados, contribuindo, assim, para a pacificação de conflitos no cenário nacional e internacional.11
De se observar que a crise do Poder Judiciário não é vivenciada apenas pelo Brasil. Em verdade, em maior ou menor grau, os tribunais judiciais domésticos e internacionais enfrentam cada vez mais dificuldades e carecem de mecanismos suficientes para suprir o aumento da demanda judicial derivado do alargamento das relações econômicas e de sua complexidade.
Além de considerar-se o crescimento da litigiosidade da sociedade atual para justificar a adoção cada vez mais frequente de meios alternativos de solução de conflitos, a arbitragem no Estado contemporâneo deve ser entendida no contexto do processo de reforma do Estado, com a privatização de empresas e serviços públicos.12
I.2 Referências históricas sobre arbitragem
Muito embora tenha traços modernos, de solução rápida e criativa para o tráfego das questões empresariais, a arbitragem não é um instituto novo. Ao contrário, tem origens multimilenares.
Na Grécia clássica, a arbitragem foi largamente utilizada, tendo sido retratada tanto na filosofia, quanto na literatura.
Ao lado dos árbitros privados, designados pelas partes, havia também os árbitros públicos. As partes recorriam à arbitragem privada antes e
11 Manuel Pereira BARROCAS. Manual de Arbitragem, 2.ª ed., Coimbra: Almedina, 2013, n. 28, p. 49. 12 Carlos Alberto de SALLES. Arbitragem em Contratos Administrativos, Rio de Janeiro: Forense,
durante o processo judicial, até o momento - e mesmo depois – em que o juízo fosse instituído. Daí decorriam os problemas de conflitos de competência. As partes designavam os árbitros privados e podiam definir o procedimento que seria seguido pelos árbitros.13
PLATÃO afirma que um Estado só pode ser assim considerado
se estabelecer corte de julgamento, formada por juízes ou árbitros que só julgarão bem se forem capacitados. Nesse contexto, o filósofo considera como forma mais justa de julgamento aquela em que as partes escolhem juízes por acordo mútuo.14
Seguindo a linha de seu mestre, ao propor a classificação de atos justos e injustos, e ao definir equidade, ARISTÓTELES diz ser justa a preferência do cidadão pela arbitragem em relação à jurisdição estatal, porque o árbitro mantém a justeza como objetivo, enquanto o juiz aplica a lei.15
Uma passagem da Ilíada, de HOMERO, é emblemática ao
aludir ao uso da arbitragem para a solução de um conflito: “Mais além, na ágora, dois homens litigando em torno de um delito; a lide: morte de outrem e o resgate a ser pago em reparo do dano; um jurava ter pago o débito; afirmava o outro que nada recebera; um árbitro, ambos pediram que julgasse o pleito”.16
A partir da conquista romana e, sobretudo, após a transferência da sede do Império Bizantino a Constantinopla, o direito romano se impõe à Grécia.
13 Anghelos C. FOUSTOUCOS. L’Arbitrage – interne et international – en droit privé hellenique, Paris:
Librairies Techniques, 1976, n. 3/5, pp. 4/6.
14 PLATO. Laws– with english translation by R.G.Bury, Cambridge: Harvard University Press, book
VI, 1994, ns. 766D and 767D, pp. 439/443.
15 ARISTOTLE. Art of Rethoric– with english translation by J.H.Freese, Cambridge: Harvard University
Press, I, XIII 13-19, 1994, n. 1374, pp. 146/147.
16 HOMERO. A Ilíada, tradução de Haroldo de Campos, v. II, São Paulo: Arx, 2002, canto XVIII, versos
O direito romano estabelece as bases doutrinárias e jurídicas sobre as quais se apresenta a arbitragem, além de dispor sobre os princípios delimitadores do objeto da arbitragem.17
No direito romano,18 as partes que desejassem confiar a
solução de seu litígio a um ou mais árbitros o faziam por dupla stipulatio. Prometiam pagar uma à outra determinada quantia em dinheiro se não se executasse a sentença arbitral (compromissum sub poena). Dada a sentença arbitral, a parte que quisesse obter a execução requereria ao juiz estatal a condenação da outra parte ao pagamento da pena. Era, portanto, a ameaça do pagamento da pena que fazia com que as partes cumprissem a sentença arbitral.
Foi JUSTINIANO que deu à sentença arbitral a força executória que não possuía anteriormente.19 O DIGESTO tem previsão específica sobre os
compromissos aceitos pelos árbitros com a finalidade de prolatar uma sentença.20
No CÓDIGO DE JUSTINIANO é defeso apelar da sentença proferida pelo árbitro legalmente instituído por compromisso.21 Por fim, nas
17 José F. MERINO MERCHÁN e José M. CHILLÓN MEDINA. Tratado de Derecho Arbitral, 3.ª ed., Madrid:
Thomson Civitas, 2006, n. 66, p. 112.
18 O Direito Romano foi regido basicamente pelo Corpus Iuris Civilis, notadamente do Século VI ao
Século XVIII, passando pela intercorrência do Direito Intermédio (ius commune), este influenciado pelo Direito Germânico e pelo Direito Canônico, até o término do período da Recepção, que culminou com as grandes codificações europeias do Século XIX (Code Napoléon francês, de 1803; Codice Civile del Regno d’Italia, de 1865; BGB alemão, de 1896). No ano de 528 o Imperador Justiniano constituiu comissão de juristas para reunir o Direito Romano. Essa reunião foi feita separadamente e não tinha unidade. No Século XVII o romanista DIONÍSIO GODOFREDO resolveu
agrupar o trabalho determinado por Justiniano em um todo ordenado, formando uma unidade, trabalho esse que denominou de Corpus Iuris Civilis (Corpo do Direito Romano), que nada mais é do que a compilação feita no Século VI por determinação do Imperador Justiniano, agrupada de modo a facilitar sua compreensão e aplicação: a) Institutas, espécie de manual resumido da doutrina do direito romano, para estudantes, baseado nas Institutas de Gaio (Século II); b) Digesto (ou Pandectas), conjunto dos fragmentos da doutrina dos juristas e da jurisprudência dos juízes e tribunais (iura) organizado por matérias e disciplinas; c) Código, conjunto das principais leis romanas vigentes até então (leges); e d) Novelas, leis que foram aprovadas depois de pronta a compilação ordenada por Justiniano, isto é, depois de 535.
V. Spencer VAMPRÉ. Institutas do Imperador Justiniano: traduzidas e comparadas com o Direito Civil Brasileiro, São Paulo: Ed. Livr. Magalhães, 1915, pp. XV/XII, especialmente nota 1.
19 Anghelos C. FOUSTOUCOS. L’Arbitrage – interne et international – en droit privé hellenique, Paris:
Librairies Techniques, 1976, ns. 6/10, pp. 6/9.
NOVELAS há previsão expressa de que os árbitros serão constituídos mediante compromisso e não por juramento.22
A arbitragem também está presente na obra de CÍCERO e na
literatura romana.
CÍCERO, aclamado filósofo, político, orador e advogado da
Roma Antiga, a quem os romanos devem a introdução da filosofia grega em sua cultura, contribuiu sobremaneira com escritos sobre ideologia política. Um dos pontos fortes da época de CÍCERO foi a necessidade de se conjugarem os
interesses privados dos cidadãos com a consciência de que as instituições estatais seriam mais duradouras de organizadas sob o comando de um único chefe.
No campo da magistratura, CÍCERO destacava as vantagens da escolha da arbitragem pelas partes para resolver a questão “quantum aequius et melius sit dari”, a significar a arbitragem proporciona um julgamento suave e moderado.23
No período histórico que medeia a época em que viveram
CÍCERO (século I antes de Cristo) e SÊNECA (século I depois de Cristo), os romanos
experimentaram um vazio ideológico em virtude de más gestões públicas.
SÊNECA, filósofo romano, propôs uma teoria política de poder
absoluto, fundamentada em ideal caracterizado por uma virtude, a clemência. A clemência seria, então, o componente humanístico indispensável para que o governante, autoritário, tivesse êxito no exercício do poder.
22 Dionisio GOTOFREDO. Corpo del Diritto, volume unico, Napoli: Achille Morelli, 1862, Nov. LXXXII,
tit. XI, p. 126.
No Tratado sobre a Clemência, que SÊNECA dedica ao
imperador Nero, aparece a figura do árbitro como aquele que determina a qualidade da sorte e da posição cabível a cada pessoa, aquele que anuncia o que deseja que se reserve a cada qual.24
Muito embora presente na filosofia e na literatura da Grécia e da Roma Antigas, a arbitragem não é uma instituição unicamente greco-romana.
No Alcorão, há distinção entre a figura do hakam (árbitro) e do qadi (juiz). Fala-se expressamente em arbitragem quando se sugere que, em caso de conflito entre marido e mulher, cada família nomeie um árbitro para a resolução do conflito.25
Os turcos, que dominaram Constantinopla após a queda do império romano, reconheceram a arbitragem, ao instituir, por uma ordem imperial (aktnamé) decretada pelo Sultão Ibrahim, a impossibilidade de ingerência do juiz estatal sobre a sentença proferida pelo juiz escolhido pelas partes.26
A Bíblia também menciona essa diferença em PAULO, em suas cartas aos Coríntios, em que se manifesta contrário às lides levadas a juízo, sugerindo que se eleja um sábio do povo para julgar seus semelhantes.27
Na França medieval a arbitragem é frequente, feita notadamente nas feiras públicas comerciais e é no período da Revolução Francesa que a arbitragem conhece seu apogeu.28
24 Lucius Annaues SENECA. Tratado sobre a Clemência (introdução, tradução e notas de Ingeborg
Braren), Petrópolis: Vozes, 2013, pp. 37/38.
25ALCORÃO. Sourate IV, n. 35. No mesmo sentido: João SILVA DE SOUZA. Religião e Direito no Alcorão, Lisboa: Estampa, 1986, p. 154.
26 Anghelos C. FOUSTOUCOS. L’Arbitrage – interne et international – en droit privé hellenique, Paris:
Librairies Techniques, 1976, n. 12, p. 10.
27BÍBLIA. Co 1, 6, 5.
É significativa a notícia de que, no momento de ebulição social e de alteração de parâmetros políticos e históricos das nações, como foi o tempo que precedeu e sucedeu a Revolução Francesa, a arbitragem se realizasse no ambiente de mercado público, que é tradicionalmente o local mais popular de circulação de riqueza.
O curioso dessa informação é o fato de confirmar uma característica da arbitragem que se perpetua no tempo até nós, de incentivo à formação do tribunal arbitral a partir de pessoas de reconhecida idoneidade.
Não haveria, por certo, na experiência daquele tempo, local mais propício para o encontro de árbitros justos do que no ambiente das tradições mercantis, onde se poderia encontrar com facilidade aquele que, ao olhar de todos, pudesse ser apontado como homem idôneo para julgar questões entre as pessoas.
I.3 A arbitragem no direito brasileiro
I.3.1 A arbitragem na Constituição Federal
No Brasil, à época do descobrimento, vigoravam as Ordenações do Reino de Portugal. Em 1500, eram as Ordenações Afonsinas (1446-1521) que vigiam, tendo sido substituídas, posteriormente, pelas Ordenações Manuelinas (1521-1603), e, em seguida, pelas Ordenações Filipinas (1603), sendo essas as principais fontes de aplicação do direito no Brasil Colonial.
escolha dos árbitros, o número deles e a fixação do objeto da arbitragem dependiam totalmente da vontade das partes.29
Em 1520, foram publicadas as Ordenações Manuelinas, que seguiram a linha legislativa das Ordenações Afonsinas igualmente no que respeita a arbitragem. A arbitragem é tratada no Livro III, títulos 24 e 81. Apresentam como principal alteração a revogação do direito de as partes renunciarem ao recurso para os tribunais ordinários.30
As Ordenações Manuelinas foram reformadas e houve a publicação das Ordenações Filipinas em 1603. O Livro III, título 16 estabelecia as regras da arbitragem, regulando as atividades desempenhadas pelos árbitros, utilizando-se de disposições das Ordenações precedentes.
A fase imperial do Brasil foi marcada pela outorga de nossa primeira Constituição, a Imperial de 1824 que, no artigo 160 do Título VI, fazia referência ao juízo arbitral, facultando às partes, nas causas cíveis e nas penas civilmente intentadas, a nomeação de árbitros, cujas sentenças poderiam ser executadas sem recurso, se assim convencionassem as partes.
Esse dispositivo constitucional derrogou o título 16 do Livro III das Ordenações Filipinas, até então vigente, que permitia a apelação da sentença arbitral ainda que as partes convencionassem em sentido contrário.31
De se observar que, muito embora fosse mais utilizada em lides privadas, a importância da arbitragem era tamanha, já no início do século XIX, que cabia ao texto constitucional regular a matéria.
29 Manuel PereiraBARROCAS. Manual de Arbitragem, 2.ª ed., Coimbra: Almedina, 2013, ns. 39/40,
pp. 55/56.
30 Manuel Pereira BARROCAS. Manual de Arbitragem, 2.ª ed., Coimbra: Almedina, 2013, ns. 39/40,
pp. 55/56.
Posteriormente, em 1850, houve o advento do Código Comercial, que atendeu ao pedido dos comerciantes e instituiu um tribunal especial para julgar as causas mercantis. Seriam julgadas por tribunal arbitral causas relativas à locação mercantil (art. 245), à questões societárias em geral (294, 300, 348), e, expressamente, ao processo arbitral, ao determinar as circunstâncias em que o juízo arbitral era voluntário ou necessário.
Em 1891, já no Brasil República, foi promulgada a primeira Constituição republicana, revogada a imperial de 1824, que prevê a possibilidade de ajustes e negociações internacionais, mas não alude, expressamente, à arbitragem.
Após a Proclamação da República, uma das primeiras providências do Governo foi aplicar o Regulamento também às causas cíveis. Em 1890, o Regulamento n. 763 ampliou a aplicação do Regulamento n. 737 para o processamento também das causas cíveis. Os processos não disciplinados pelo Regulamento, contudo, continuariam sendo regidos pelas Ordenações. A Constituição Republicana de 1891, além de instaurar a forma federativa e a dualidade de justiça – a da União e a dos Estados –, criou a dualidade de processos, atribuindo o poder de legislar sobre processo tanto à União como aos Estados federados. Tinha-se, assim, o direito processual da União e os Códigos estaduais de Processo Civil, baseados no modelo federal. 32
O primeiro Código Estadual a ser editado foi o Código Processual da Bahia, em 1915, seguindo-se-lhe o de Minas Gerais, em 1916. São Paulo foi um dos últimos estados a apresentar código próprio, posto em vigor pela
32 Nancy DUTRA. História da formação da ciência do direito processual civil no mundo e no Brasil,
lei estadual 2421/1930, 33 que regula a arbitragem em seu livro VIII, capítulo I, artigo
1139 e seguintes.
Em 1916, sobreveio o primeiro Código Civil Brasileiro, que regulamentou a cláusula compromissória capaz de instituir a arbitragem nos artigos 1037 a 1048. Por meio do compromisso, as partes escolhiam árbitros para a resolução de seus conflitos, consoante expressamente menciona o artigo 1037,
verbis: “As pessoas capazes de contratar poderão, em qualquer tempo, louvar-se, mediante compromisso escrito, em árbitros, que lhes resolvam as pendências judiciais, ou extrajudiciais”.
Esse capítulo do CC/1916 foi inteiro revogado pela LArb, vigente no Brasil desde 1996. Mas antes do advento da aludida lei, houve, ainda, menção expressa à arbitragem em outros diplomas legais.
A Constituição Federal de 1937, em seu artigo 18, alínea d, conferiu competência aos Estados para legislar sobre organizações públicas, podendo haver a submissão do litígio à arbitragem. O artigo foi assim redigido: “Art. 18. Independentemente de autorização, os Estados podem legislar, no caso de haver lei federal sobre a matéria, para suprir-lhes as deficiências ou atender às peculiaridades locais, desde que não dispensem ou diminuam as exigências da lei federal, ou, em não havendo lei federal e até que esta regule, sobre os seguintes assuntos: ... d) organizações públicas, com o fim de conciliação extrajudiciária dos litígios ou sua decisão arbitral”.
Em 1939, foi publicado o primeiro Código de Processo Civil nacional brasileiro, em que havia previsão expressa regulando o procedimento para homologação do laudo arbitral no Livro IX, artigos 1031 a 1046.
Nessa ocasião, houve verdadeira regulamentação do instituto da arbitragem, com regras procedimentais para sua instauração. Trata o CPC/1939
33 Moacyr Amaral SANTOS. Primeiras linhas de direito processual civil, vol. 1, 16.a ed., São Paulo:
de temas como a nomeação dos árbitros, sua suspeição, a celebração do compromisso arbitral, o laudo arbitral e os requisitos para sua exequibilidade.34
A Constituição Federal de 1967, em seu artigo 7.º, enumerou a arbitragem como um dos meios pacíficos de resolução de disputas internacionais.
Nestes termos foi redigido o mencionado dispositivo constitucional: “Os conflitos internacionais deverão ser resolvidos por negociações diretas, arbitragem e outros meios pacíficos, com a cooperação dos organismos internacionais de que o Brasil participe”.
Ao comentar os dispositivos legais dessa Carta Magna,
PONTES DE MIRANDA definiu arbitragem, admitindo sua instituição por partes não apenas de direito privado, mas também por pessoas de direito público, inclusive, Estados.35
Foi instituído, em 1973, novo Código de Processo Civil, que aprimorou as disposições sobre arbitragem já vigentes desde o advento do código anterior de 1939, estabelecendo, com pormenores, as regras do juízo arbitral em seus artigos 1072 a 1102.
A Constituição Federal de 1988 não tratou da arbitragem
expressamente. Estabelece, d’outro lado, em seu artigo 5.º, n. XXXV, que a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Trata-se do direito de ação, consagrado como garantia fundamental do cidadão.
Em 1995, foi aprovada a Lei 9099, que criou os Juizados Especiais cíveis e criminais, primando pela informalidade do processo, e incentivando a conciliação das partes. Há um capítulo inteiro nessa lei dedicado à arbitragem.
34 Oswaldo PINTO DO AMARAL. Código de Processo Civil Brasileiro Comentado, v. V, São Paulo:
Livraria Acadêmica, 1941, pp. 389/403.
35 Francisco Cavalcanti PONTES DE MIRANDA. Comentários à Constituição de 1967, t. I, São Paulo:
Finalmente, sobreveio a Lei da Arbitragem, n. 9307, de 1996, que disciplinou de maneira completa a arbitragem, revogando os dispositivos sobre o compromisso e sobre o juízo arbitral, vigentes até então no CC/1916 e no CPC/1973, respectivamente.
Atualmente, a arbitragem é um instituto que se encontra em todos os países europeus, das Américas e em numerosos países da África e da Ásia. No direito comercial internacional, basta mencionar a vasta lista de estados signatários das principais convenções internacionais sobre arbitragem (CNY, poe exemplo) para se verificar que a arbitragem ingressou na legislação de quase todos os sistemas legais do mundo.
I.3.1.1 Razão de sua constitucionalidade: a arbitragem como forma alternativa de solução de conflitos e de acesso à justiça
O LArb 6.º36 gerou discussões doutrinárias ao ser interpretado
à luz do CF 5.º XXXV, que garante a inafastabilidade do controle judicial na hipótese de lesão ou ameaça de direito.
Houve quem se manifestasse pela sua inconstitucionalidade, face à suposta violação ao CF 5.º XXXV, sob a alegação de que, na cláusula compromissória, a manifestação da vontade das partes ainda seria incompleta, considerando-se a indeterminação do objeto do litígio, que somente seria possível de ser plenamente conhecido ao se instituir a arbitragem.
Nesse contexto, impor às partes a instituição da arbitragem como eficácia desse contrato ainda incompleto violaria o CF 5.º XXXV.
Esse foi também o fundamento apresentado pelo requerido em pedido de homologação de sentença estrangeira, naquela ocasião, de competência do STF.37 Com efeito, o relator, Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE,
proferiu voto declarando inconstitucionais os artigos LArb 6.º e 7.º, por entender que afrontavam a garantia do direito de ação.
Posteriormente, ao julgar a causa, o Tribunal Pleno do STF afastou a alegação de inconstitucionalidade dos artigos LArb 6.º e 7.º ao julgar agravo regimental em sentença arbitral estrangeira, homologando-a.38
A doutrina majoritária já se manifestava no sentido de que não se configurava inconstitucional a possibilidade de arbitrabilidade de conflitos.39
Com efeito, o fato de as partes constituírem convenção de arbitragem não significa ofensa ao princípio constitucional do direito de ação. Isto porque somente os direitos disponíveis podem ser objeto de convenção de arbitragem, razão porque as partes, quando o celebram, estão abrindo mão da faculdade de fazerem uso da jurisdição estatal, optando pela jurisdição arbitral. Terão, portanto, sua lide decidida pelo árbitro, não lhes sendo negada a aplicação da atividade jurisdicional.40
37 A competência para processar e julgar ação de homologação de sentença estrangeira, inclusive
arbitral, é do Superior Tribunal de Justiça (CF 105 I i, redação dada pela Emenda Constitucional n. 45/2004).
38 Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno, Agravo Regimental em Sentença Estrangeria n.º
5206-7-Espanha, relator originário Ministro Sepúlveda Pertence (vencido), relator para acórdão Ministro Marco Aurélio, julgado em 12.12.2001, decisão publicada no Diário Oficial da União em 19.12.2001, acórdão publicado no Diário Oficial da União em 30.4.2001, p. 29.
39 Nesse sentido: Francisco Cavalcanti PONTES DE MIRANDA. ComentáriosaoCódigodeProcesso Civil de 1973), t. XV, 3.ª ed., (atualização de Sergio BERMUDEs), Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 224; José Frederico MARQUES. Instituições de Direito Processual Civil, v. V, 3.ª ed., Rio de Janeiro:
Forense, 1971, n. 1330, p. 278; Hamilton de MORAES E BARROS. ComentáriosaoCódigodeProcesso Civil, 4.ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1993, t. XI, ns. 250 e 254, pp. 285/286 e 289.
I.3.2 A arbitragem e a legislação especial
I.3.2.1 A regulação da Arbitragem na Lei de Arbitragem
A arbitragem foi regulamentada no Brasil por meio da Lei 9307/1996, que revogou os artigos 1037 a 1048 do CC/1916, que tratavam do compromisso arbitral, e os artigos 1072 a 1102 do CPC/1973, que versavam sobre o juízo arbitral, alterando a redação de outros dispositivos desse último código.
Em 26 de maio de 2015, foi editada a Lei 13.129/2015, que alterou alguns dispositivos da LArb, tendo passado a viger no sistema jurídico brasileiro em 27 de julho de 2015, 60 (sessenta) dias após a sua publicação.
Nesse único diploma legal, que é a vigente LArb, recentemente alterada pela Lei 13.129/2015, estabeleceu-se aspectos de direito material e de direito processual, sistematizando, assim, o instituto da arbitragem.
Neste item, o que se pretende é apenas descrever brevemente a constituição da lei de arbitragem. Trata-se de diploma legal que tem 44 artigos e se divide em 7 capítulos.
No primeiro, a lei cuida das pessoas passíveis de submeter um litígio à arbitragem e do tipo de litígio arbitrável (os termos utilizados pela doutrina para designar um e outro conceito é arbitrabilidade subjetiva e objetiva, respectivamente), passando, ainda, pelas fontes do direito arbitral.
O capítulo seguinte da lei traz regras sobre a sentença arbitral, seus requisitos, suas possíveis nulidades. O sexto capítulo do diploma legal dá o regime do reconhecimento e da execução de sentenças arbitrais estrangeiras. Por fim, no sétimo e último capítulo, a lei apenas aponta os artigos de lei afetados pelo advento da LArb.
Além de reunir as regras de direito material e de direito processual em um único instrumento, uma das mudanças mais significativas apresentadas pela lei da arbitragem – quando de seu advento, em 1997 – em relação ao sistema vigente até então – o do CC/1916 – foi a dispensa da homologação da sentença arbitral pelo Poder Judiciário, como previa o art. 1045 do Código Civil, conferindo, assim, à sentença arbitral status de título executivo judicial ao incluí-la no rol do CPC/1973 584 do que, por sua vez, foi revogado posteriormente pela Lei 11232/2005 e acrescido pela mesma lei, que manteve a redação, criando o CPC/1973 475-N.
Já na Lei 13.129/2015, importantes mudanças foram feitas no texto da LArb.41 Além de alterações processuais, prevendo a possibilidade de
concessão de tutelas de urgência antes de instituída a arbitragem (artigos 22-A e B) e novo procedimento para a declaração de nulidade da sentença arbitral (artigos 33, 35 e 39), a nova lei privilegia e ressalta a importância da manifestação de vontade das partes na arbitragem. Exemplo disso é a possibilidade de as partes, de comum acordo, prorrogarem o prazo para prolatar a sentença (§ 2.º do artigo 23) e a alteração da redação do inciso I do artigo 32 para esclarecer que é nula a sentença arbitral na hipótese em que for nula a convenção de arbitragem.
Contudo, para esta tese, a mais relevante mudança no texto da LArb trata da possibilidade de levar a administração pública ao juízo arbitral. Com efeito, o LArb 1.º passou a vigorar com a seguinte redação:
41 Com efeito, a Lei 13.129/2015 foi publicada em 27 de maio de 2015 e entrou em vigor em 27 de
“Art. 1ºAs pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
§ 1o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da
arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
§ 2o A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta
para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações.”
Assim é que o debate doutrinário que se tratava antes do advento da lei a respeito da arbitrabilidade de conflitos envolvendo a administração pública e a resistência à sua utilização em nosso sistema jurídico foi dirimido pela expressa permissão legal nesse sentido a partir da nova redação dada ao LArb 1.º.
I.3.3 A arbitragem e a legislação codificada
I.3.3.1 A regulação da arbitragem no Código de Processo Civil
O CPC/2015 3.º I ressalva da apreciação judicial os litígios arbitrais, a significar que não pode ocorrer de uma mesma demanda ser simultaneamente analisada em arbitragem e em processo judicial.42
Antes de discutir o mérito, deve o réu alegar a existência de convenção de arbitragem, que desloca a competência para o processamento e o julgamento da causa à arbitragem (CPC/1973 301 IX e CPC/2015 337 X).
Não haverá resolução de mérito quando o juiz acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência (CPC/1973 267 VII e CPC/2015 485 VII).
42 Nelson NERY JUNIOR e Rosa Maria de ANDRADE NERY. Comentários ao Código de Processo Civil,
Sobre o tema, saliente-se que na contestação, o réu só pode suscitar a preliminar de convenção de arbitragem objetivando a extinção do processo. Caso pretenda ver instituída a arbitragem, à qual resiste o autor, poderá o réu ajuizar a ação de que trata o LArb 7.º, devendo fazê-lo por meio de reconvenção.43 Havendo notícia de que o tribunal arbitral fixou sua própria
competência, o processo judicial tem que ser extinto sem julgamento do mérito. Trata-se da regra Kompetenz-Kompetenz, segundo a qual cabe ao árbitro ou ao tribunal arbitral fixar sua própria competência.44
A sentença arbitral tem eficácia de título executivo judicial, nos termos do CPC/1973 475-N IV e do CPC/2015 515 VII.
Isso significa que a execução da sentença arbitral condenatória transitada em julgado, que tenham os atributos da certeza (an debeatur) e da liquidez (quantum debeatur) é realizada por meio da ação de execução da referida sentença. Essa execução é de competência do juízo cível e se faz pelo instituto do cumprimento da sentença (CPC/2015 513). 45
O CPC/2015 960 estabelece que “a homologação de decisão estrangeira será requerida por ação de homologação de decisão estrangeira, salvo disposição especial em sentido contrário prevista em tratado” e seu parágrafo 3.º prevê
que “a homologação de decisão arbitral estrangeira obedecerá ao disposto em tratado e em lei, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições deste Capítulo”, acrescendo
disposição específica sobre a sentença arbitral estrangeira no CPC/2015, inexistente no diploma processual anterior.
A norma faz referência ao Tratado de Montevideu, que dispõe sobre o tema. O Decreto Legislativo 93/95 aprovou e o Decreto 2411/97 promulgou
43 Nelson NERY JUNIOR e Rosa Maria de ANDRADE NERY. Comentários ao Código de Processo Civil,
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, coment. 15 CPC/2015 337, p. 927.
44 Nelson NERY JUNIOR e Rosa Maria de ANDRADE NERY. Comentários ao Código de Processo Civil,
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, coment. 18 CPC/2015 485, p. 1114.
45 Nelson NERY JUNIOR e Rosa Maria de ANDRADE NERY. Comentários ao Código de Processo Civil,
