CAPÍTULO III – CLASS ARBITRATION NO DIREITO ESTRANGEIRO:
III.1.2 A Federal Rule de 1938 e sua redação atual
A despeito de ter sido inicialmente regulamentada pela
Federal Equity Rule 38, de 1912,395 a class action adquiriu inequívoca importância
nos Estados Unidos ao ser regulada, em 1938, pela Regra 23 das Federal Rules of
Civil Procedure.396 -397
Naquele diploma legal, a principal preocupação era descrever quando se verificava a hipótese de cabimento de uma class action. As ações eram
No vernáculo: “Havendo multiplicidade de partes comungando o mesmo interesse em uma
controvérsia, uma ou mais partes podem acionar ou serem acionadas ou serem autorizadas pela Corte para litigar em benefício de todas as demais”.
393 José Rogério CRUZ E TUCCI. Class Action e Mandado de Segurança Coletivo, São Paulo: Saraiva, 1990, n. 2, p. 12.
394 Antonio GIDI. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos – as ações coletivas
em uma perspectiva comparada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, n. 2.1.2, p. 45.
395 As Federal Equity Rules foram regras estabelecidas pela Suprema Corte dos Estados Unidos que, até 1938, regiam o direito processual civil em disputas sobre equidade. A primeira definição normativa das class action foi dada pela Federal Equity Rule, que indicou seus requisitos essenciais: a) inviabilidade da participação de todos os membros da classe no processo; b) adequada representatividade daquele membro da classe que participa diretamente da relação processual; c) presença de uma questão de fato ou de direito comum a todos os membros da classe, que, por seu turno, é formada, do ponto de vista substancial, por todos aqueles sujeitos aos quais a questão pode ser considerada comum (in Michelle TARUFFO. I limitti soggettivi del giudicatto e le ‘class actions’, in Rivista di Diritto Processuale, vol. I, Padova: CEDAM, 1969, p. 619).
396 As Federal Rules of Civil Procedure, estabelecidas em 1938, substituíram os procedimentos anteriores instituídos pela Federal Equity Rules, reunindo os procedimentos para os casos de jurisdição de equidade e de jurisdição de direito.
397 José Rogério CRUZ E TUCCI. Class Action e Mandado de Segurança Coletivo, São Paulo: Saraiva, 1990, n. 3.1, p. 12.
classificadas com base em critério que levava em conta a natureza da afirmação de direito (character of the right).398
Contudo, a Rule 23, em sua versão original de 1938, tinha redação confusa, complexa e demasiadamente abstrata, além de ser incompleta por não prever medidas procedimentais que assegurassem os direitos dos membros ausentes e a observância ao devido processo legal. Outro grande problema da Rule 23, de 38, foi atribuir tratamento diferenciado à coisa julgada, de acordo com o tipo de ação, pois não havia sentido para tanto.399
Considerando a dificuldade prática de aplicação daquelas ações coletivas nos moldes previstos na legislação federal dos Estados Unidos, foi decidida a alteração daquele diploma. O diploma legal - de cunho federal - que disciplina as class actions é a mesma Rule 23 mas com a moderna acepção da
class action que surgiu em 1966, como resultado de determinadas mudanças nas
regras de processo civil norte-americanas que levaram ao aumento de oportunidades para a propositura de ações coletivas.400-401
Com a reforma significativa das Federal Rules of Civil
Procedure, em 1966, a Rule 23 foi totalmente reescrita. O objetivo principal do
legislador foi criar um instrumento processual efetivo que promovesse a aplicação em massa das políticas públicas de direitos civis. A nova eficácia erga omnes dada à coisa julgada, independente do resultado da demanda, aumentou
398 Cássio SCARPINELLA BUENO. As Class Actions norte-americanas e as ações coletivas brasileiras: pontos para uma reflexão conjunta, in: Revista de Processo, v. 82, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, pp. 92-151.
399 Antonio GIDI. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos – as ações coletivas
em uma perspectiva comparada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, n. 2.2.4, pp. 55/56.
400 Ada Pellegrini GRINOVER. A Class Action Brasileira, in: James Tubenchlak e Ricardo Silva Bustamante (coord). Livro de Estudos Jurídicos, vol. 2, Rio de Janeiro: Instituto de Estudos
Jurídicos, 1991, p. 23.
401 Cássio SCARPINELLA BUENO. As Class Actions norte-americanas e as ações coletivas brasileiras: pontos para uma reflexão conjunta, in: Revista de Processo, v. 82, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, pp. 92-151.
consideravelmente a importância social e o poder político da class action. 402 A Rule 23 continua sendo aprimorada por reformas legislativas.403
A class action pode ser definida como o procedimento em que uma pessoa, considerada individualmente, ou um pequeno grupo de pessoas, enquanto tal, passa a representar um grupo maior ou classe de pessoas, desde que compartilhem, entre si, um interesse comum. 404
Existem relatos sobre a utilização de class actions como instrumento de “chantagem legalizada” por parte de escritórios de advocacia, que financiam o ajuizamento de ações coletivas, algumas vezes com pretensões infundadas, apenas para pressionar os réus a celebrarem acordos que lhes garantam generosos honorários, arbitrados na forma de um percentual sobre o valor global devido à coletividade, deturpando, assim, a finalidade desse instituto.405
III.1.3 Pressupostos de admissibilidade e hipóteses de cabimento da class action
A Federal Rule 23, em suas alíneas (a) e (b), apresenta os pressupostos de admissibilidade e os pressupostos de desenvolvimento da class action.406
402 Antonio GIDI. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos – as ações coletivas
em uma perspectiva comparada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, n. 2.3.1, pp. 58/59.
403 Sobre o tema, as últimas propostas de alteração legislativa da Rule 23 estão disponíveis em:
http://www.classactioncountermeasures.com/2015/10/articles/uncategorized/the-new-new- proposed-amendments-to-rule-23/ acesso em 28.11.2015, às 15h29min.
404 Cássio SCARPINELLA BUENO. As Class Actions norte-americanas e as ações coletivas brasileiras: pontos para uma reflexão conjunta, in: Revista de Processo, v. 82, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, pp. 92-151.
405 André Vasconcelos ROQUE. Arbitragem de direitos coletivos no Brasil: admissibilidade, finalidade
e estrutura. Tese (Doutorado) – Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: UERJ, 2014, p. 23. No direito estrangeiro, a doutrina denomina este fenômeno de “legalized blackmail (Vide, a propósito: Milton HANDLER. The shift from substantive to procedural
innovations in antitrust suits, in: Columbia Law Review, v. 71, 1971, p. 9).
406 Bernard HANOTIAU. A new development in Complex multiparty-multicontract proceedings: classwide arbitration, in: Arbitration International, vol. 20, n. 1, 2004, pp. 39-54; José Rogério CRUZ E TUCCI. Class Action e Mandado de Segurança Coletivo, São Paulo: Saraiva, 1990, n. 3.2, pp.
Assim é a redação do aludido dispositivo legal:
(a) Prerequisites to a Class Action. One or more members of a class may sue or be sued as
representative parties on behalf of all only if (1) the class is so numerous that joinder of all members is impracticable, (2) there are questions of law or fact common to the class, (3) the claims or defenses of the representative parties are typical of the claims or defenses of the class, and (4) the representative parties will fairly and adequately protect the interests of the class.
(b) Class Actions Maintainable. An action may be maintained as a class action if the prerequisites
of subdivision (a) are satisfied, and in addition: (1) the prosecution of separate actions by or against individual members of the class would create a risk of (A) inconsistent or varying adjudications with respect to individual members of the class which would establish incompatible standards of conduct for the party opposing the class, or (B) adjudications with respect to individual members of the class which would as a practical matter be dispositive of the interests of the other members not parties to the adjudications or substantially impair or impede their ability to protect their interests; or (2) the party opposing the class has acted or refused to act on grounds generally applicable to the class, thereby making appropriate final injunctive relief or corresponding declaratory relief with respect to the class as a whole; or (3) the court finds that the questions of law or fact common to the members of the class predominate over any questions affecting only individual members, and that a class action is superior to other available methods for the fair and efficient adjudication of the controversy. The matters pertinent to the findings include: (A) the interest of members of the class in individually controlling the prosecution or defense of separate actions; (B) the extent and nature of any litigation concerning the controversy already commenced by or against members of the class; (C) the desirability or undesirability of concentrating the litigation of the claims in the particular forum; (D) the difficulties likely to be encountered in the management of a class action.
(c) Determination by Order Whether Class Action to be Maintained; Notice; Judgment; Actions Conducted Partially as Class Actions. (1) (A) When a person sues or is sued as a
representative of a class, the court must - at an early practicable time - determine by order whether to certify the action as a class action. (B) An order certifying a class action must define the class and the class claims, issues, or defenses, and must appoint class counsel under Rule 23(g). (C) An order under Rule 23(c)(1) may be altered or amended before final judgment. (2) (A) For any class certified under Rule 23(b)(1) or (2), the court may direct appropriate notice to the class. (B) For any class certified under Rule 23(b)(3), the court must direct to class members the best notice practicable under the circumstances, including individual notice to all members who can be identified through reasonable effort. The notice must concisely and clearly state in plain, easily understood language:
•the nature of the action, •the definition of the class certified, •the class claims, issues, or defenses,
•that a class member may enter an appearance through counsel if the member so desires, •that the court will exclude from the class any member who requests exclusion, stating when and how members may elect to be excluded, and •the binding effect of a class judgment on class members under Rule 23(c)(3). (3) The judgment in an action maintained as a class action under subdivision (b)(1) or (b)(2), whether or not favorable to the class, shall include and describe those whom the court finds to be members of the class. The judgment in an action maintained as a class action under subdivision (b)(3), whether or not favorable to the class, shall include and specify or describe those to whom the notice provided in subdivision (c)(2) was directed, and who have not requested exclusion, and whom the court finds to be members of the class. (4) When appropriate (A) an action may be brought or maintained as a class action with respect to particular issues, or (B) a class may be divided into subclasses and each subclass treated as a class, and the provisions of this rule shall then be construed and applied accordingly.
Dois dos requisitos processuais contidos nas alíneas (a) e (b) da Rule 23 devem ser satisfeitos para se proceder à classwide arbitration no direito norte-americano: a notice e a adequacy of representation. 407
Segundo ANTONIO GIDI, são pressupostos de admissibilidade
da class action, previstos na Rule 23 (a):
“a) o grupo titular do direito violado seja tão numeroso que o litisconsórcio de todos os seus membros emu ma única ação seja impraticável (joinder impracticability);
b) exista uma questão comum, de fato ou de direito, unindo pessoas interessadas em um grupo mais ou menos uniforme (common question);
c) o representante tenha as mesmas pretensões dos demais membros do grupo, sendo um representante típico dos interesses do grupo (tipicality);
d) o autor represente adequadamente os interesses dos demais membros do grupo (adequacy of representation)”.408
Uma class action somente pode ser proposta em defesa de uma pretensão coletiva se, além da presença dos pre-requisitos previstos na Rule 23 (a), a situação fática controvertida se subsumir em uma das hipóteses de cabimento previstas pela alínea (b) da Rule 23, em suas subdivisões (b)(1), (b)(2) ou (b)(3). Esses são os tipos ou categorias de class action previstas no direito norte- americano. 409
Esses dispositivos legais possuem a mesma função dos CDC 81 I, II e III: enumeram as situações fáticas em que a tutela coletiva é permitida pelo ordenamento jurídico. O tipo (b)(3), que é a class action for damages, corresponderia à nossa ação coletiva indenizatória em defesa de direitos individuais
407 Richard L. MARCUS; Edward F. SHERMAN. Complex Litigation: cases and materials on advanced
civil procedures, 3. ed., St. Paul: West Group, 1998, n. 9.A.c), p. 971.
408 Antonio GIDI. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos – as ações coletivas
em uma perspectiva comparada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, n. 2.3.1, pp. 58/59.
409 Antonio GIDI. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos – as ações coletivas
hoomogêneos. O tipo (b)(2) tem caráter predominantemente mandamental (injunctive class actions), podendo ser equiparado à nossa ação coletiva em defesa dos direitos metaindividuais (difusos e coletivos). O tipo (b)(3) deve ser diferenciado dos demais porque traz consequencias muito importantes ao campo procedimental: exige notificação pessoal aos membros ausentes (notice) e prevê direito de membros se auto-excluírem do grupo (right to opt-out).410
Assim como na class action for damages, são requisitos para o tratamento coletivo dos direitos individuais a homogeneidade e a origem comum. A prevalência das questões comuns sobre as individuais, que é condição de admissibilidade no sistema das class action for damages, também o é no ordenamento jurídico brasileiro, que só possibilita a tutela coletiva dos direitos individuais quando estes forem homogêneos. A superioridade (ou eficácia) da tutela por ações de classe, requisito da class action, igualmente se aplica ao direito brasileiro: se uma sentença coletiva não servir para facilitar o acesso à justiça, se os indivíduos forem obrigados a exercer, num processo de liquidação, as mesmas atividades processuais que teriam que desenvolver em uma ação condenatória individual, o provimento jurisdicional terá sido ineficaz. Quanto mais os aspectos individuais prevalecerem sobre os comuns, tanto mais a tutela coletiva será inferior à individual, em termos de eficácia da decisão.411
Enquanto as ações do tipo (b)(3) são predominantemente voltadas para a tutela de pretensões de caráter pecuniário ou indenizatório (damages), as ações dos tipos (b)(2) e (b)(1) são predominantemente voltadas para pretensões de caráter declaratório ou injuntivo (equitable relief). As ações dos tipos (b)(1) e (b)(2) são chamadas mandatory class actions (ou no opt-out class actions), uma vez que a delimitação do grupo é rígida e, em geral, não é permitido a nenhum membro do grupo se auto-excluir da ação coletiva.
410 Antonio GIDI. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos – as ações coletivas
em uma perspectiva comparada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, n. 4.1, pp. 140/143.
411 Ada Pellegrini GRINOVER. Da Class Action for damages à ação de classe brasileira: os requisitos de admissibiidade, in: Édis MILARÉ (coord). Ação Civil Pública - lei 7.347/1985 - 15 anos, 2 ed., São
O legislador somente concedeu o direito de auto-exclusão nos casos de ação coletiva do tipo (b)(3), que, por isso, são conhecidas como opt-out class actions (ou non mandatory class actions). 412
Uma class action começa com uma pessoa (ou pessoas) que propõe uma ação representando os interesses de uma classe definida. Os representantes da classe se auto-nomeiam, uma vez que decidiram, junto com seu advogado, que representarão aquela determinada classe.413
Uma das premissas fundamentais do sistema nos Estados Unidos é que, para um membro representar adequadamente a classe, ele também deve ter seu próprio e individual interesse, ou seja, ter pretensão similar à dos demais membros daquela. 414
Quando a ação coletiva é proposta, deve o juiz fazer a sua certificação, ou seja, verificar se estão presentes os pressupostos de admissibilidade da class action, de acordo com a alínea (a) da Rule 23 e classificá- la em uma das hipóteses de cabimento previstas na alínea (b) da Rule 23.
Antes da certificação de uma class action, os membros ausentes da classe devem ser notificados (notice), para informar aos membros ausentes sobre a propositura da ação, seus direitos e riscos, para que possam decidir a conduta a ser tomada perante a ação.415
412 Antonio GIDI. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos – as ações coletivas
em uma perspectiva comparada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, n. 4.1, p. 143.
413 Bernard HANOTIAU. A new development in Complex multiparty-multicontract proceedings: classwide arbitration, in: Arbitration International, vol. 20, n. 1, 2004, pp. 39-54.
414 Pedro da Silva DINAMARCO. Ação civil pública, São Paulo: Saraiva, 2001, n. 10.6, p. 134.
415 Antonio GIDI. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos – as ações coletivas
Com efeito, tendo em vista que a maioria dos participantes do grupo a ser representado na ação coletiva dela não participa, é imprescindível que haja a notificação (notice), para informar aos membros ausentes sobre a propositura da ação, seus direitos e riscos, para que possam decidir a conduta a ser tomada perante a ação. Uma vez notificados, os membros podem intervir no processo, controlar a atuação do representante, contribuir com provas e até mesmo exercer seu direito de se auto-excluir do grupo, caso não queira ser atingido pela coisa julgada.416 Na ausência da notificação, seria inconstitucional aplicar a decisão
contra um membro ausente da ação coletiva.417
Para MICHELLE TARUFFO, “para que um processo que começou
como uma class action possa prosseguir como tal, o juiz deve verificar a adequação da representação dos interesses da classe. O juiz pode avaliar a qualidade dos advogados, a disponibilidade de recursos financeiros - pois muitas vezes trata-se de ações custosas -, e todos os demais elementos que resguardem a adequação da representação por aqueles que são formalmente autores. O juiz, portanto, tem amplos poderes a este respeito: caso verifique que os autores de uma class action não representam adequadamente a realidade dos interesses em jogo, pode impedir o prosseguimento daquela ação como class action”.418
Assim, a partir do exame de cada caso concreto, é o Tribunal que decide, valendo-se de ampla discricionariedade, se aquela pretensão pode, ou não, assumir a forma de ação coletiva. 419
416 Antonio GIDI. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos – as ações coletivas
em uma perspectiva comparada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, n. 5.2.1, pp. 213/214.
417 Richard L. MARCUS; Edward F. SHERMAN. Complex Litigation: cases and materials on advanced
civil procedures, 3. ed., St. Paul: West Group, 1998, n. 9.A.c), p. 971.
418 Michelle TARUFFO. Modelli di tutela giurisdizionale degli interessi collettivi, in: La tutela
giurisdizionale degli interessi collettivi e diffusi - a cura di Lucio Lanfranchi, Torino: G. Giappichelli
Editore, 2000, n. 3, 5, pp. 53-65. No original: “Ne deriva che, perché il processo iniziato con una class action possa prosseguire come tale, occorre che il giudice verifichi l'adeguatezza della
rappresentanza degli interessi della class da parte di coloro che se ne sono fatti rappresentanti. Il giudice potrà così valutare la qualità degli avvocati, la disponibilità di risorse finanziarie, dato spesso si tratta di cause molto costose, ed ogni altro elemento che risguardi l'adeguatezza della rappresentanza da parte di coloro che sono formalmente attori. Il giudice, quindi, dispone di ampi e penetranti poteri al riguardo: si egli ritiene che i soggetti che hanno proposto una class action non rappresentino adeguatamente la realtà degli interessi in gioco, esclude la prosecuzione di quella causa come class action.”.
419 Cássio SCARPINELLA BUENO. As Class Actions norte-americanas e as ações coletivas brasileiras: pontos para uma reflexão conjunta, in: Revista de Processo, v. 82, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, pp. 92-151. No mesmo sentido, Michelle Taruffo. Modelli di tutela giurisdizionale degli interessi
A utilização das class action se expandiu nos anos 70 e 80, muito embora a comunidade empresarial tenha tentado limitar o uso desse mecanismo por meios judiciais e legislativos.420
No direito brasileiro, tentou-se criar instituto muito assemelhado ao da class action por meio do CPC/2015.
Com efeito, na Seção III (Do Indeferimento da petição inicial), do Título I (Do procedimento comum) da Parte Especial, criou-se o capítulo IV denomidado “Da conversão da ação individual em ação coletiva”.
A redação do CPC/2015 333 – único artigo do referido capítulo – foi proposta nos seguintes termos:
"Art. 333. Atendidos os pressupostos da relevância social e da dificuldade de formação do litisconsórcio, o juiz, a requerimento do Ministério Público ou da Defensoria Pública, ouvido o autor, poderá converter em coletiva a ação individual que veicule pedido que:
I - tenha alcance coletivo, em razão da tutela de bem jurídico difuso ou coletivo, assim entendidos aqueles definidos pelo art. 81, parágrafo único, incisos I e II, da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), e cuja ofensa afete, a um só tempo, as esferas jurídicas do indivíduo e da coletividade;
II - tenha por objetivo a solução de conflito de interesse relativo a uma mesma relação jurídica plurilateral, cuja solução, por sua natureza ou por disposição de lei, deva ser necessariamente uniforme, assegurando-se tratamento isonômico para todos os membros do grupo.
§ 1o Além do Ministério Público e da Defensoria Pública, podem requerer
a conversão os legitimados referidos no art. 5o da Lei no 7.347, de 24 de
collettivi, in: La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi e diffusi - a cura di Lucio Lanfranchi,