CAPÍTULO I – A NATUREZA JURISDICIONAL DA ARBITRAGEM E A
II.5 Arbitragem de matérias sensíveis
II.5.3 Arbitragem no Direito do Trabalho
Por três diferentes caminhos toma-se a solução dos dissídios trabalhistas:309
a) a autodefesa, que se identifica com a greve, sendo caracterizada como a suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, da prestação pessoal de serviços a empregador;
b) a autocomposição, que toma lugar na solução pacífica, sem enfrentamentos tão graves quanto a paralisação das atividades do trabalhador, podendo resultar em acordo coletivo de trabalho, convenção coletiva de trabalho ou conciliação espontânea, e
307 Guy KEUTGEN; Georges-Albert DAL. L'Arbitrage en droit belge et international, Bruxelles: Bruylant, 2006, n. 117-122, pp. 114-121.
308 Walid ABDELGAWAD. Arbitrage et droit de la concurrence - contribuition à l'étude des rapports entre
ordre spontané et ordre organisé, Paris: LGDJ, 2001.
309 Marcos FAVA. A arbitragem como meio de solução de conflitos trabalhistas, in: Haroldo VERÇOSA (org.) Aspectos da Arbitragem Institucional, São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 319/320.
c) a heterocomposição, campo em que existem a mediação, a arbitragem e a jurisdição, todas qualificadas pela intervenção de terceiro, alheio ao litígio, com cujo concurso as partes alcançam a solução do dissídio.
No direito internacional, há aplicação da arbitragem no direito do trabalho. Com efeito, para a solução dissídios trabalhistas, a OIT estabelece expressamente, via Recomendação 92/1951, a linha de aplicação da arbitragem.310
Para a OIT, a solução via arbitral, com amplo estímulo à conciliação das partes, deverá funcionar como instrumento de prevenção dos meios de solução por autotutela (greves e lock outs) assim como dotar seus resultados (sentenças arbitrais) da mesma força das convenções coletivas de trabalho.311
A Espanha autoriza a arbitragem de conflitos trabalhistas, muito embora a regulamentação legal do instituto seja dispersa - porque a encontramos em diversas normas sem organização conceitual - heterogênea - porque elaboradas em momentos históricos diferentes - e lacunosa - pois as normas não oferecem uma regulação completa da matéria. 312
Em Portugal, não há expressa previsão legal sobre a arbitrabilidade de conflitos laborais. A este propósito, Inês Pinheiro defende que o legislador português regulamente a possibilidade de arbitragem envolvendo direitos individuais do trabalho com regulamentação que garanta a posição do trabalhador, e incentive empregadores e trabalhadores a procurar solução arbitral para conflitos decorrentes de relação laboral. 313
310 Confira-se a redação da Recomendação sobre Arbitragem voluntária da OIT: "II. Voluntary
Arbitration. 6. If a dispute has been submitted to arbitration for final settlement with the consent of all parties concerned, the latter should be encouraged to abstain from strikes and lockouts while the arbitration is in progress and to accept the arbitration award."
311 MarcosFAVA. A arbitragem como meio de solução de conflitos trabalhistas, in: Haroldo VERÇOSA (org.) Aspectos da Arbitragem Institucional, São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 319/320.
312 José Fernando LousadaAROCHENA. El arbitraje laboral, in: Agustín-Jesús PÉREZ-CRUZ Martín (dir.) Los nuevos ratos del arbitraje en una sociedad globalizada, Pamplona: Thomson Reuters, 2011, pp. 339-373.
313 Inês PINHEIRO. A arbitrabilidade dos conflitos laborais, in: IV Congresso do Centro de Arbitragem
Pela lei libanesa, é arbitrável o conflito coletivo de trabalho, sendo que a validade da arbitragem em direito do trabalho depende de duas condições: a) uma das partes do conflito deve ser um grupo de assalariados e b) o objeto do litígio deve envolver interesses coletivos. 314
No Brasil, os conflitos coletivos de trabalho podem ser solucionados por arbitragem tendo em vista a expressa autorização constitucional contida no CF 114, §§ 1.° e 2.°, que dispõem:
"§ 1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros. § 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente".
Entende-se por conflito coletivo de trabalho os litígios em que intervém um grupo de fato ou de direito e cuja solução apresente um interesse coletivo.315
Ante a axpressa previsão do CF 114, §§ 1.° e 2.°, não há qualquer óbice jurígeno para a aplicação da arbitragem em conflitos coletivos.316
É desejável o envolvimento do sindicato dos trabalhadores no procedimento arbitral pois teria o duplo condão de evitar o temido desequilíbrio de forças entre as partes e de eliminar qualquer eiva de nulidade fundada nos
314 Fady NAMMOUR. Droit et pratique de l'arbitrage interne et international, 2.éme ed., Beirute: Delta, 2005, n. 165, p. 151.
315 MarcosFAVA. A arbitragem como meio de solução de conflitos trabalhistas, in: Haroldo VERÇOSA (org.) Aspectos da Arbitragem Institucional, São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 319/320. As Leis 7783/89 (artigo 3.°) e 8630/93 (artigo 23) reforçam a arbitrabilidade de conflitos coletivos de trabalho. 316 Henri MOTULSKY. Écrits - études et notes sur l'arbitrage, Paris: Dalloz, 1974, n. 11.1.3, p. 115
preceitos legais que obrigam sua intervenção para a redução ou transação de alguns direitos trabalhistas específicos.317
Quanto ao conflito individual do trabalho, este não é congenitalmente refratário à arbitragem. Nada impede que, nascida a controvérsia, as partes a submetam à arbitragem.318
A disponibilidade quanto à repercussão patrimonial dos direitos dos empregados, assim como ocorre em caso de violação aos direitos da personalidade; a previsão na legislação extravagante de hipótese de solução de conflitos individuais do trabalho pela via arbitral e o estímulo que a própria CLT confere à conciliação, realidade frequente nas Varas do Trabalho por todo o Brasil, são questões que sugerem existir alguma margem de disponibilidade desses direitos, ainda que em seu aspecto individual.319
O tema já foi objeto de pronunciamento judicial pelo STJ, em voto de relatoria da Ministra ELIANA CALMON, como se verifica a partir do excerto que ora se transcreve, verbis:
“A pergunta que se faz é a seguinte: no âmbito da Justiça do Trabalho é aceita
a sentença arbitral como idônea para por fim à relação de trabalho? A resposta é afirmativa, a partir o entendimento jurisprudencial da Justiça Especializada, como faz prova o aresto colacionado, transcrito em sua ementa:
‘TRANSAÇÃO. QUITAÇÃO GERAL POR ADESÃO AO PROGRAMA DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. Programa de Incentivo à Demissão Voluntária. Transação extrajudicial. Parcelas oriundas do extinto
317 Márcio YOSHIDA. A arbitragem no âmbito do direito do trabalho, in: José Maria ROSSANI GARCEZ (coord.) A arbitragem na era da globalização, Rio de Janeiro: Forense, 1997, pp.79-97.
318 HenriMOTULSKY. Écrits - études et notes sur l'arbitrage, Paris: Dalloz, 1974, n. 11.1.3, p. 115. No original: "Le litige individuel du travail n'est pas congénitalement réfractaire a l'arbitrage (...) À
condition de respecter, dans la sentence, les prescriptions d'ordre public qui sont nombreuses en la matière, rien ne s'oppose à ce que, différend né, les parties le soumettent a l'arbitrage."
319 André Vasconcelos ROQUE. Arbitragem de direitos coletivos no Brasil: admissibilidade, finalidade
e estrutura. Tese (Doutorado) – Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: UERJ, 2014, p. 75.
contrato de trabalho. Efeitos. A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho ante a adesão do empregado a plano de demissão voluntária implica quitação exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo. (OJ n. 270 da SDI-1 do TST) Recurso de Revista conhecido e provido. (PROC. N. TST -RR 491.080/1998.2, 5ª Turma, DJ 17/10/2003)’
Se não há dúvida quanto à legalidade da extinção do vínculo trabalhista, não pode a autoridade coatora pôr óbice onde não lhe diz respeito, sendo certo que a sentença arbitral, como destacado nas decisões das instâncias ordinárias (sentença e no acórdão), tem valia idêntica à sentença judicial”.320
Em outro julgado sobre a questão, no STJ, manifestou-se o Ministro CASTRO MEIRA afirmando que “configurada a despedida imotivada, não há como negar-se o saque sob o fundamento de que o ajuste arbitral celebrado é nulo por versar sobre direito indisponível. O princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas milita em favor do empregado e não pode ser interpretado de forma a prejudicá-lo”.321
No mesmo sentido, julgou o TST, em julgado paradigmático de Relatoria do Ministro PEDRO PAULO MANUS, verbis:
“Agravo de instrumento em recurso de revista. Juízo arbitral. Coisa julgada.
Lei 9.307/1996. Constitucionalidade. O art. 5º, XXXV, da Constituição Federal dispõe sobre a garantia constitucional da universalidade da jurisdição, a qual, por definir que nenhuma lesão ou ameaça a direito pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário, não se incompatibiliza com o compromisso arbitral e os efeitos de coisa julgada de que trata a Lei 9.307/1996. É que a arbitragem se caracteriza como forma alternativa de prevenção ou solução de conflitos à qual as partes aderem, por força de suas próprias vontades, e o inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal não
320 Superior Tribunal de Justiça, 2.ª Turma, Recurso Especial n.º 637055-BA, relatora Ministra Eliana Calmon, julgado em 28.9.2004, publicado no Diário Oficial da União em 29.11.2004.
321 Superior Tribunal de Justiça, 2.ª Turma, Recurso Especial n.º 635156-BA, relator Ministr Castro Meira, julgado em 1.6.2004, publicado no Diário Oficial da União em 9.8.2004.
impõe o direito à ação como um dever, no sentido de que todo e qualquer litígio deve ser submetido ao Poder Judiciário. Dessa forma, as partes, ao adotarem a arbitragem, tão só por isso, não praticam ato de lesão ou ameaça à direito. Assim, reconhecido pela Corte Regional que a sentença arbitral foi proferida nos termos da lei e que não há vício na decisão proferida pelo juízo arbitral, não se há de falar em afronta ao mencionado dispositivo constitucional ou em inconstitucionalidade da Lei 9.307/1996. Despicienda a discussão em torno dos arts. 940 do Código Civil e 477 da CLT ou de que o termo de arbitragem não é válido por falta de juntada de documentos, haja vista que reconhecido pelo Tribunal Regional que a sentença arbitral observou os termos da Lei 9.307/1996 – a qual não exige a observação daqueles dispositivos legais e não tratou da necessidade de apresentação de documentos (aplicação das Súmulas 126 e 422 do TST). Os arestos apresentados para confronto de teses são inservíveis, a teor da alínea a do artigo 896 da CLT e da Súmula 296 desta Corte. Agravo de instrumento a que se nega provimento”.322
Depois disso, a jurisprudência trabalhista firmou novo entendimento, no sentido de que a arbitragem, no Direito do Trabalho, apenas seria aplicável ao âmbito coletivo, sendo incompatível com as relações individuais de emprego. Nesse sentido, destaca-se a seguinte decisão:
“Recurso de revista. Coisa julgada. Incompatibilidade do instituto da
arbitragem com o Direito do Trabalho. Indisponibilidade dos direitos e princípio da hipossuficiência. No direito do trabalho não há como se entender compatível a arbitragem, pela inserção no contrato de trabalho da cláusula compromissória, ou pelo compromisso arbitral posterior ao fim da relação contratual, com o fim de solucionar o conflito decorrente da relação de emprego, visto que a essência do instituto é a disponibilidade dos direitos que as partes pretendem submeter, conforme art. 1º da Lei da Arbitragem. Ainda que se recepcione, em diversos ramos do direito, a arbitragem como
322 Tribunal Superior do Trabalho, 7.ª Turma, AgRR 1475/2000-193-05-00.7, Relator Ministro Pedro Paulo Manus, publicado no Diário Oficial da União em 17.10.2008.
solução de conflitos que acaba por desafogar o Judiciário, é preciso enfrentar que o ato de vontade do empregado não é concreto na sua plenitude, no momento da admissão na empresa, em face da subordinação ínsita ao contrato de trabalho e à hipossuficiência do empregado, a inviabilizar que se reconheça validade à sentença arbitral como óbice ao ajuizamento de ação trabalhista, porque incompatível com os princípios que regem o direito do trabalho. Isso porque à irrenunciabilidade e à indisponibilidade está adstrita ao conteúdo do contrato de trabalho em razão do princípio fundamental a ser protegido, o trabalho, e as parcelas de natureza alimentar dele decorrentes, por consequência. Para submeter o conflito trabalhista ao juízo arbitral necessário seria relevar todos os princípios que regem esse ramo do direito, em especial a hipossuficiência, presumida em face da relação contratual em que se coloca o empregado, como a parte mais fraca, a indisponibilidade das verbas decorrentes do trabalho, a sua natureza alimentar e, em especial, a impossibilidade da manifestação volitiva plena, própria do processo arbitral. Recurso de revista conhecido e provido para afastar a coisa julgada e determinar o retorno dos autos ao eg. TRT para o julgamento da pretensão, como entender de direito”.323
Posteriormente, a Subseção I de Dissídios Individuais do TST firmou o entendimento quanto à incompatibilidade da arbitragem para a solução de conflitos individuais trabalhistas, conforme o seguinte julgado:
“Arbitragem. Aplicabilidade ao Direito Individual de Trabalho. Quitação do
Contrato de Trabalho.
1. A Lei 9.307/1996, ao fixar o juízo arbitral como medida extrajudicial de solução de conflitos, restringiu, no art. 1º, o campo de atuação do instituto apenas para os litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Ocorre que, em razão do princípio protetivo que informa o direito individual do trabalho, bem como em razão da ausência de equilíbrio entre as partes, são
323 Tribunal Superior do Trabalho, 6.ª Turma, RR 2253/2003-009-05-00.9, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, publicado no Diário Oficial da União em 15.5.2009.
os direitos trabalhistas indisponíveis e irrenunciáveis. Por outro lado, quis o legislador constituinte possibilitar a adoção da arbitragem apenas para os conflitos coletivos, consoante se observa do art. 114, §§ 1º e 2º, da Constituição da República. Portanto, não se compatibiliza com o direito individual do trabalho a arbitragem.
2. Há que se ressaltar, no caso, que a arbitragem é questionada como meio de quitação geral do contrato de trabalho. Nesse aspecto, a jurisprudência desta Corte assenta ser inválida a utilização do instituto da arbitragem como supedâneo da homologação da rescisão do contrato de trabalho. Com efeito, a homologação da rescisão do contrato de trabalho somente pode ser feita pelo sindicato da categoria ou pelo órgão do Ministério do Trabalho, não havendo previsão legal de que seja feito por laudo arbitral. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento”.324
Considerando o novo entendimento da jurisprudência trabalhista quanto à arbitrabilidade de conflitos individuais do trabalho, sofreu veto presidencial o artigo do projeto de alteração da LArb que fazia alusão justamente a este tema.
Com efeito, o projeto de lei acrescentava o § 4º ao LArb 4º com a seguinte redação:
“§ 4o Desde que o empregado ocupe ou venha a ocupar cargo ou função de administrador ou de diretor estatutário, nos contratos individuais de trabalho poderá ser pactuada cláusula compromissória, que só terá eficácia se o empregado tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou se concordar expressamente com a sua instituição.”
Na ocasião, o vice-presidente da República estava no exercício do cargo de Presidente da República e apresentou a razão de veto para o aludido dispositivo legal:
324 Tribunal Superior do Trabalho, SBDI-I, E-ED-RR-79500-61.2006.5.05.0028, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, publicado no Diário Oficial da União em 30.3.2010.
“O dispositivo autorizaria a previsão de cláusula de compromisso em
contrato individual de trabalho. Para tal, realizaria, ainda, restrições de sua eficácia nas relações envolvendo determinados empregados, a depender de sua ocupação. Dessa forma, acabaria por realizar uma distinção indesejada entre empregados, além de recorrer a termo não definido tecnicamente na legislação trabalhista. Com isso, colocaria em risco a generalidade de trabalhadores que poderiam se ver submetidos ao processo arbitral.” [destacamos]
Pretendia-se fazer com que, nos casos de contratos individuais de trabalho firmados com empregados considerados “altos” executivos, ou seja, que exercem funções de elevada hierarquia na empresa, mais especificamente de administrador ou de diretor, fosse admitida a instituição de cláusula compromissória. O objetivo era, portanto, passar a admitir o estabelecimento de cláusula compromissória em contrato individual de trabalho de empregado que exerce as funções de administrador ou de diretor da empresa, conforme previsão no estatuto da pessoa jurídica. Entretanto, para que esse efeito fosse produzido e validamente reconhecido, o mencionado empregado é que deveria tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, de forma expressa, com a instituição da arbitragem pelo empregador. 325
Com isso, ganhou força o entendimento jurisprudencial recém firmado no sentido da incompatibilidade da arbitragem no âmbito da relação individual de emprego.
No entanto, consoante destacado acima, a justificativa para o veto ao parágrafo 4º do LArb 4º, oriunda do Ministério do Trabalho e Emprego e aceita pela Presidência da República é de que: “com isso, colocaria em risco a
generalidade de trabalhadores que poderiam se ver submetidos ao processo arbitral.”
325 Gustavo Filipe BARBOSA GARCIA. Nova lei exclui de arbitragem até contrato de trabalhador com
alto cargo, disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-jun-05/lei-exclui-arbitragem-contratos- trabalhador-alto-cargo, acesso em 27.9.2015, às 22h02min.
Para PEDRO PAULO MANUS, significa dizer que aos olhos do
Ministério do Trabalho e Emprego a arbitragem facultativa pode ser uma das formas de solução dos conflitos individuais do trabalho. Aguardemos então, o desenrolar os fatos e o posicionamento a respeito. 326
A respeito do tema, importa salientar que tramita, no Congresso norte-americano, o denominado Arbitration Fairness Act. Trata-se de projeto de lei que pretende impor severas restrições à arbitragem em matéria de direito do consumidor e de relações trabalhistas. Em caso de aprovação desse projeto, os Estados Unidos se aproximariam da legislação de muitos outros países que também restringem a arbitrabilidade desse tipo de controvérsias. 327