A legitimação da Constituição

Canotilho apresenta diversas formas de legitimação constitucional, convergindo sua análise para a solução destas questões centrais:

O problema nuclear da legitimação de uma ordem constitucional deriva do facto de a constituição, como complexo normativo, consagrar um "domínio" e apontar "fins" políticos. Como se justifica e conserva esse domínio? Pelo "poder"? Pelo "consenso? Uma "ordem constitucional" deve "construir-se" através de uma práxis comum, conscientemente escolhida, ou deve "reconstruir-se" mediante o estabelecimento de regras e pressupostos de comunicação, de modo a atingir-se um "consenso" entre participantes livres e iguais? E qual o "contexto" para a realização deste consenso? O statu quo social? O "sistema"? Uma "práxis revolucionária"?177

Adotando a conceção de Habermas acerca da legitimidade como "a dignidade de reconhecimento de uma ordem constitucional", Canotilho ressalta ainda seus dois aspetos centrais: a legitimidade processual e a legitimidade normativo-material. Com isso, defende o autor que uma Constituição programática representa uma mudança de paradigma na própria interpretação constitucional, mediante a qual não apenas a justiça ou correção procedimental deve ser observada, mas igualmente os fundamentos normativos materiais da Constituição.178

177 _{CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., 1994, cit., p. 18.} 178 _{CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., 1994, cit., p. 21.}

Com efeito, essa característica é o que difere o Estado social e democrático de direito do mero Estado legalista, no qual a justiça estaria assegurada, garantindo-se tão somente uma "justiça procedimental". Se uma das diferenças apontadas pela doutrina entre Estado de direito e Estado de legalidade está no equilíbrio entre meios e fins, um Estado que adota uma Constituição programática - com normas indicadoras dos fins a serem perseguidos - subleva a importância dos fins, acentuando a preocupação com o resultado justo, em detrimento do mero procedimento justo, aproximando-se da ideia de justiça da Constituição proposta por Rawls.179

Destarte, no Estado de direito social e democrático, fins e meios, justiça material e justiça procedimental devem concorrer como aspetos de legitimidade a serem perseguidos e considerados pelo legislador e intérpretes constitucionais. Não se trata, porém, de colocá-los em uma balança, para se atingir o equilíbrio, pois cada um desses aspetos deve ser buscado em sua totalidade. Não é correto pensar que maior justiça material signifique necessariamente maior justiça procedimental. Esse tem sido, talvez, o grande equívoco do "decisionismo neoconstitucional", segundo o qual, a busca pela justiça material autoriza o abandono da justiça procedimental. Tal prática se assemelha a um "Estado sem direito", e não a um "Estado de direito". Neste, ambos são perseguidos concomitantemente - justiça material e justiça procedimental -, como forma de controle recíproco da atividade do aplicador da norma. Naquele, cada intérprete aplica as leis segundo seus valores e sua própria conceção de justiça, sem qualquer controle procedimental.

A par do material e procedimental, enquanto perspectivas estrito jurídicas, a legitimação constitucional pode ser aferida sob outros aspetos, como a política, filosófica e sociológica.

Sob a ótica eminentemente política, a legitimação da Constituição consiste na existência de um poder do Estado sobre os cidadãos por estes aceitos. Esse aspeto da legitimação constitucional, porém, não prescinde da consideração dos demais, pois o poder de a Constituição sujeitar os órgãos de

179 _{Segundo John Rawls, uma constituição "justa" deve assegurar um procedimento justo que}

garanta o exercício da liberdade individual em termos igualitários, bem como deve ser o ordenamento mais idôneo a assegurar um "sistema de legislação justa e eficaz". RAWLS, John. A

soberania na execução de imposições constitucionais, o alcance do sentido dos direitos fundamentais, a constitucionalização e normatividade dos direitos a prestações, bem como das normas programáticas, exige considerar as demais perspectivas filosófico e sociológico-jurídicas da legitimação. Isso se torna especialmente visível no exemplo de contradições e conflitos entre essas próprias manifestações.

De fato, o mesmo fenômeno de legitimação se observa relativamente aos poderes constituídos, igualmente legitimados. O poder constituinte e os poderes constituídos atuam mediante implícita autorização de seus destinatários, que compõem a mesma sociedade subjacente à circunscrição alcançada pelas esferas de poder.

É o que ocorre, v.g., quando o Poder Legislativo pretende promover um corte nas pensões, mas esbarra em uma determinação constitucional que a limite. O poder legislativo, assim como o constituinte, são democraticamente legitimados para promover tais alterações. Mesmo, porém, havendo identidade entre a sociedade que legitima a ambos, como explicar a existência de uma contradição entre a vontade do poder legislativo e a vontade do poder constituinte?

Isso sucede por duas ordens de fatores. Primeiro, porque tanto um quanto outro poder apresenta certa autonomia de vontade em relação aos seus mandatários,180 _{visto que a legitimação-representação na sociedade}

política moderna não decorre do modelo imperativo de mandato. Destarte, a vontade do representante não coincide com a do representado, ainda que aquele persiga os interesses deste. Em segundo lugar, a decisão política tomada pelo representante constituinte positiva-se no mais das vezes de maneira estática, mas a vontade do representado é dinâmica e condicionada às conjunturas políticas, sociais e econômicas. Ou seja, o povo representado pode mudar seu entendimento que embasou uma decisão política tomada na forma de ato constituinte.181

180 _{Cf. PITKIN, Hanna Fenichel. The concept of representation. Berkley: University of California Press,}

1967.

181 _{Como afirma Canotilho, "poderá haver conflitos entre a legitimidade normativo-consititucional e}

a legitimidade mediada do legislador, quer porque a intervenção legislativa se orienta por padrões materiais diferentes dos plasmados na constituição, quer porque o legislador não toma a iniciativa de dinamizar as 'imposições directivas' da lei fundamental. As 'fraquezas' da constituição dirigente (e do direito constitucional) aparecem neste contexto: a directividade normativo-material da lei fundamental pode não ser 'actualizada' ou pode ser mesmo contrariada pelo órgão (ou órgãos) de

Se ambas, portanto - Constituição e leis - gozam de igual legitimidade, a relação de contradição entre si não pode ser resolvida pescrutando- se apenas o aspeto político da legitimação.

Tal conflito denota a contradição existente entre democracia e maioria, na medida em que o mesmo povo que "aprovou" a Constituição por vezes aprova medidas contra ela própria. Daí porque o elemento político da legitimação deve servir ao intérprete com ressalvas.