O Estatuto dos Trabalhadores, como é conhecida a Lei nº 300, de 20 de maio de 1970, foi criado para garantir o respeito, sem discriminações, aos princípios constitucionais de dignidade, liberdade e segurança dos trabalhadores no local onde desenvolvem suas atividades, limitando as prerrogativas do empregador e, acima de tudo, o seu poder de rescisão contratual283.
Esta Lei não apresentava norma específica de proteção contra a discriminação em razão do gênero, tendo sido concebida para a proteção dos trabalhadores em virtude de suas atividades sindicais e proteção do exercício de sua liberdade de opiniões políticas e religiosas. Entretanto, algumas normas protetivas contra a discriminação antissindical tiveram seu alcance estendido para a proteção contra outras formas de discriminação, notadamente a discriminação de mulheres no contexto laborativo.
Com efeito, o artigo 15 do Estatuto dos Trabalhadores, alterado posteriormente pela Lei nº 903, de 9 de dezembro de 1977 e pelo decreto legislativo nº 216 de 2003, veda qualquer tipo de ato dirigido a subordinar a contratação de um trabalhador à condição de aderir ou não, ou de deixar de participar de uma entidade sindical, proibindo, ainda, qualquer
282Neste sentido, Alice Monteiro de Barros utiliza o vocábulo “reintegração” ao descrever as previsões do art. 2º da Lei 7, de 1963 (BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995. p. 262).
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tipo de discriminação política, religiosa, racial, de língua, de sexo ou baseada na situação de deficiência, na idade, na orientação sexual ou nas convicções pessoais do trabalhador.
A modificação efetuada no artigo 15 do Estatuto dos Trabalhadores pelo artigo 13 da Lei nº 903, de 1977, acrescentou o gênero entre os motivos de discriminação. Assim, qualquer ato cometido pelo empregador que possa prejudicar a trabalhadora em razão do sexo passa a ser vedado, na extensão da proteção concedida contra a discriminação em virtude da participação em atividades sindicais.
O critério adotado pelo legislador italiano de reprimir a dispensa discriminatória, de acordo com Renato Scognamiglio, se funda sobre a consideração de que se trata de um abuso intolerável do empregador contra um empregado particularmente exposto ao risco e ao prejuízo de perder o posto de trabalho, exatamente pela condição de fraqueza a que fica exposto em virtude da discriminação284.
Observa Luisa Galantino que a rescisão do contrato de trabalho por motivo discriminatório relacionado ao gênero é, portanto, ilícita, sendo considerada nula. Para a autora, essa regra que veda a extinção discriminatória da relação de trabalho pode ser encarada como espécie do gênero da invalidade dos atos de rescisão baseados em motivos ilícitos determinantes, contida nos artigos 1345 e 1324 do Código Civil Italiano285.
Giancarlo Perone afirma, com propriedade, que a espécie discriminatória vedada é determinada pela finalidade, mas não pela estrutura do ato, compreendendo qualquer espécie de ato juridicamente relevante, inclusive os de natureza omissiva, que possa gerar, mesmo indiretamente, prejuízos ao trabalhador pelos motivos especificados286.
A ação de nulidade com base no artigo 15 do Estatuto dos Trabalhadores é, portanto, o remédio processual fundamental a ser utilizado nos casos de discriminação em razão do gênero, principalmente durante o curso do contrato de trabalho, como afirma Antonio Vallebona287. Além disso, ainda é possível requerer a reparação dos danos acarretados pela prática discriminatória.
Em situações de rescisão do contrato de trabalho por motivos discriminatórios, como é o caso de dispensas por discriminação em razão do gênero, o artigo 18 do Estatuto dos Trabalhadores, com a redação dada pela recente reforma promovida pela Lei nº 92, de 28 de junho de 2012 (Reforma Fornero), prevê a ação a ser utilizada pelos trabalhadores ou pelos
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SCOGNAMIGLIO, Renato. Diritto del lavoro. Terza edizione ampiamente riveduta ed aggiornata. Napoli: Jovene Editore, 1994. p. 512.
285
GALANTINO, Luisa. Diritto del lavoro. Torino: G. Giappichelli Editore, 2010. p. 478. 286
PERONE, Giancarlo. Lo statuto dei lavoratori. 3 ed. Torino: UTET Giuridica, 2009. p. 23. 287
VALLEBONA, Antonio. Istituzioni di diritto del lavoro: II Il raporto di lavoro. 5 ed. Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 2005. p. 267.
sindicatos profissionais em caso de rescisão ilegítima do contrato, para requerer a reintegração ao trabalho.
Ao verificar a ilicitude da rescisão do contrato, o juiz declara sua nulidade e determina a reintegração da trabalhadora vítima da discriminação ao posto de trabalho. Na mesma sentença, há a condenação do empregador ao pagamento de uma indenização equivalente aos salários devidos do dia da rescisão até o da efetiva reintegração, a qual não pode ser inferior a 5 meses da retribuição de fato. Além disso, deverá o empregador efetuar todos os recolhimentos previdenciários e fiscais do período, realizando, assim, a tutela ressarcitória plena288.
Em substituição à reintegração, a trabalhadora pode optar pelo recebimento de uma indenização correspondente a 15 vezes a última retribuição global de fato, desde que faça o requerimento dentro de 30 dias da comunicação do depósito da sentença ou da convocação do empregador para reassumir o serviço, ocorrendo a resolução do contrato de trabalho.
O artigo 28 do Estatuto dos Trabalhadores, relativo à repressão da conduta antissindical, prevê ainda um procedimento de urgência para que seja determinada a imediata cessação do comportamento ilegítimo e a remoção de seus efeitos. Em que pese a aplicação do artigo 28 do Estatuto dos Trabalhadores ser específico para a proteção contra condutas antissindicais, é importante notar que, posteriormente, a Lei nº 903/1977 criou um procedimento de urgência específico para a proteção contra a discriminação de gênero, inspirado nesse procedimento de repressão da conduta antissindical (vide item infra).
Essa tutela de urgência, de caráter inibitório e repristinatório, constitui um instrumento jurisdicional bastante eficaz, na percepção de Antonio Vallebona, já que é acompanhada por sanções de natureza penal, civil e administrativa289. Com efeito, o artigo 38 do Estatuto dos Trabalhadores prevê sanções penais no caso de violação de seus artigos 2º, 5º, 6º e 15, como ocorre no caso de discriminações na contratação.
Como sanção de caráter administrativo, posteriormente foi prevista pela Lei nº 125/1991 (vide item infra) a revogação de benefícios e exclusão de contratos públicos em casos de discriminação fundada no gênero.
288
TESORIERE, Giovanni. Diritto processuale del lavoro. 6 ed. Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 2012. p. 354.
289
VALLEBONA, Antonio. Istituzioni di diritto del lavoro: II Il raporto di lavoro. 5 ed. Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 2005. p. 268.