A tutela da maternidade e da gestação é parte relevante da proteção contra a discriminação em razão do gênero.
A maternidade tem uma função social, como recorda Alice Monteiro de Barros, pois dela depende a renovação das gerações. As normas que protegem a mulher nos períodos de gravidez e após o parto não constituem, portanto, tratamentos discriminatórios, pois fundamentam-se na salvaguarda da saúde da mulher e das futuras gerações290.
No entanto, infelizmente é bastante comum a adoção de atos discriminatórios, por parte dos empregadores, em relação a mulheres gestantes ou que acabaram de se tornar mães, em grande parte por temerem os ônus que as responsabilidades familiares poderão acarretar à trabalhadora. Sendo assim, são de extrema relevância as normas que pretendem coibir prejuízos ou desvantagens em virtude do estado de gestação (como as de proibição da exigência de atestado de gravidez em processos seletivos) ou em decorrência da maternidade (como a garantia provisória de emprego desde a gestação até determinado período após o parto).
Ressalta Antonio Vallebona que, na Itália, a trabalhadora mãe, além da tutela contra a rescisão imotivada de seu contrato de trabalho, goza de uma série de proteções para garantir não só a sua saúde e de seu filho, mas também a própria função da maternidade291.
A Lei nº 1204, de 30 de dezembro de 1971, trouxe a importante inovação de tratar de forma semelhante trabalhadoras de diferentes setores, apresentando normas aplicáveis também ao trabalho doméstico, ao trabalho a domicílio e a aprendizes292.
Para Renato Scognamiglio, a tutela da maternidade trazida na Lei nº 1204/1971 e em outras leis italianas pretende dar efetividade à previsão do artigo 37 da Constituição, no sentido de que deve ser garantido às mulheres o adimplemento de sua essencial função familiar e assegurada às mães e às crianças uma proteção adequada e especial. Assim, a legislação infraconstitucional institui direitos preordenados não apenas à conservação do posto de trabalho da trabalhadora mãe, mas também à salvaguarda das suas condições de
290
BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995. p. 39. 291
VALLEBONA, Antonio. Istituzioni di diritto del lavoro: II Il raporto di lavoro. 5 ed. Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 2005. p. 331.
292
BALLESTRERO, Maria Vittoria. Dalla tutela alla paritá: la legislazione italiana sul lavoro delle donne. Bologna: Il Mulino, 1979. p. 175-176.
saúde na delicada fase anterior e posterior ao parto e à satisfação das necessidades de assistência e cuidado dos filhos no primeiro período de vida293.
A norma apresentava importantes dispositivos sobre a tutela da saúde da trabalhadora mãe, alargando o período de ausência do trabalho antes e após o parto (artigo 4º), e vedava trabalhos com carregamento de peso, perigosos, insalubres ou fatigantes para trabalhadoras gestantes até sete meses após o parto, prevendo a alteração de função, quando esta for prejudicial a sua saúde (artigo 3º).
Com essa lei, foi reforçada a estabilidade da trabalhadora mãe no posto de trabalho, estabelecendo a vedação da dispensa em relação ao estado objetivo de gravidez, e não mais submetida à certificação de tal estado.
Cumpre ressaltar que foi discutida perante a Corte Constitucional Italiana a ilegitimidade constitucional do artigo 2º da Lei 1204/1971, na parte em que previa a ineficácia temporária da dispensa da trabalhadora gestante, ao invés da nulidade do ato de rescisão contratual. Na sentença nº 61, de 8 de fevereiro de 1991294, a Corte Constitucional pronunciou-se no sentido de que uma vedação à dispensa que representasse um mero adiamento da eficácia do ato rescisório, e não sua nulidade, representaria uma medida insuficiente de tutela à trabalhadora.
Na decisão, notou a Corte Constitucional que a interpretação da norma no sentido de que haveria apenas uma ineficácia temporária da dispensa acarretaria o efeito de manter a trabalhadora gestante ou em gozo da licença maternidade sob a preocupação de estar sujeita à rescisão de seu contrato após seu filho completar um ano de idade, privando-a da tranquilidade necessária para que possa cuidar da própria saúde e de sua criança, com previsíveis consequências negativas no desenvolvimento fisiológico da gestação e da amamentação. Além disso, restou consignado nos fundamentos da sentença que, apesar de ser verdade que após o período da estabilidade o empregador recupere os poderes de rescisão contratual nas hipóteses previstas em lei, uma vez que o contrato de trabalho tenha sido retomado e reingressado na normalidade, é mais difícil que se verifiquem hipóteses de
dispensas para evitar os “inconvenientes” para a empresa.
Desse modo, entendeu a Corte Constitucional que a proteção da maternidade não se limita apenas à tutela da saúde física da mulher e da criança, mas sim que o princípio da igualdade entre homens e mulheres deve impedir que, em decorrência da maternidade e dos
293
SCOGNAMIGLIO, Renato. Diritto del lavoro. Terza edizione ampiamente riveduta ed aggiornata. Napoli: Jovene Editore, 1994. p. 449.
294
ITÁLIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentenza nº 61 de Corte Costituzionale, 08 febbraio 1991. Disponível em: <http://vlex.it/vid/-20729636>. Acesso em: 29/09/2015.
encargos decorrentes do cuidado com os filhos, derivem consequências negativas e discriminatórias para as mulheres. Por isso, devem ser garantidas às mulheres medidas especiais e mais enérgicas de proteção para remover as graves discriminações decorrentes da maternidade.
Desse modo, a trabalhadora dispensada durante a gestação, tem o direito a obter a reintegração ao contrato de trabalho, dentro de noventa dias da data da dispensa, se comprovar que esta condição existia na data da rescisão. Além disso, a lei prevê que o período compreendido entre a rescisão e a data da apresentação do atestado de gravidez é computado como tempo de serviço.
Segundo Renato Scognamiglio, a lei pretende evitar que a mulher seja submetida a uma piora nas condições econômico-normativas de tratamento em decorrência da abstenção obrigatória do trabalho295. Essa proteção tem grande impacto antidiscriminatório, pois pretende coibir a represália dos empregadores contra a maternidade.
São também relevantes as previsões relativas a ausências no trabalho, contidas no artigo 7º. O primeiro parágrafo prevê a possibilidade de prorrogar por seis meses o período de ausência obrigatória após o parto, com o recebimento de 30% da retribuição, período pelo qual permanece o direito à manutenção do posto de trabalho. O parágrafo 2º garante à trabalhadora mãe o direito de se ausentar do trabalho em caso de doenças do filho de idade inferior a 3 anos.
O artigo 10 prevê a concessão de dois períodos de repouso durante o primeiro ano de vida de seu filho, de uma hora, durante os quais a mulher fica autorizada a se ausentar do local de trabalho, ou de meia hora cada, se a mulher se utiliza do local para amamentação instalado pelo empregador no local de trabalho.
As disposições contidas na Lei nº 1204, de 30 de dezembro de 1971, foram posteriormente incorporadas ao Decreto Legislativo nº 151, de 26 de março de 2001, denominado “Texto Único das disposições legislativas em matéria de tutela e sustento da maternidade e da paternidade”, que unificou várias normas relativas à proteção das mulheres em razão da condição de gestação e de maternidade, junto com as normas de proteção à paternidade, no caso dos trabalhadores do sexo masculino.
O Decreto Legislativo nº 151/2001 manteve expressamente as disposições da antiga Lei nº 1204/1971 concernentes à vedação da rescisão discriminatória do contrato em virtude do estado de gravidez ou da condição de mãe (artigos 3º e 54);à tutela da saúde da
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SCOGNAMIGLIO, Renato. Diritto del lavoro. Terza edizione ampiamente riveduta ed aggiornata. Napoli: Jovene Editore, 1994. p. 451.
trabalhadora mãe durante a gravidez até os sete meses de idade do filho, com vedação de trabalhos perigosos, fatigantes, insalubres e com carregamento de peso (artigos 6º e 7º); ao período de licença maternidade com ausência obrigatória do trabalho (artigos 16 e 17); à licença parental (artigo 32); às ausências em caso de doença do filho até três anos de idade (artigo 47).