empregador, de 1982
A Convenção nº 158, aprovada internacionalmente em 1982, entrou em vigência internacional a partir de 23 de novembro de 1985, e também traz dispositivos importantes no combate contra a discriminação.
Em seu artigo 4º, estabelece que não se terminará uma relação de emprego, a menos que exista uma causa justificada relacionada à capacidade ou comportamento do trabalhador, ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço.
O artigo 5º define que entre os motivos que não constituem causa justificada para a terminação da relação de trabalho se encontram os seguintes:
a) a filiação a um sindicato ou a participação em atividades sindicais fora das horas de trabalho ou, com o consentimento do empregador, durante as horas de trabalho; b) ser candidato a representante dos trabalhadores ou atuar ou ter atuado nessa qualidade;
c) apresentar uma queixa ou participar de um procedimento estabelecido contra um empregador por supostas violações de leis ou regulamentos, ou recorrer perante as autoridades administrativas competentes;
180
BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995. p. 79. 181
d) a raça, a cor, o sexo, o estado civil, as responsabilidades familiares, a gravidez, a religião, as opiniões políticas, ascendência nacional ou a origem social;
e) a ausência do trabalho durante a licença-maternidade.
Desse modo, a norma é importante para a proteção das mulheres contra a dispensa discriminatória motivada pelo mero fato de pertencer ao gênero feminino, ou em virtude de seu estado civil, de suas responsabilidades familiares, de gravidez ou do gozo de licença maternidade.
I. Outras Convenções e Recomendações da OIT
Outras Convenções e Recomendações da Organização Internacional do Trabalho trazem normas prevendo a igualdade de tratamento entre homens e mulheres nas relações de trabalho, e estabelecendo medidas protetivas contra a discriminação em razão do gênero.
Um exemplo importante é a Convenção nº 183, de 2000, que contém dispositivos destinados a proteger a mulher contra discriminação fundada na maternidade. Em seu artigo 8º, proíbe expressamente a rescisão imotivada do contrato da trabalhadora durante a gestação, durante a licença maternidade ou durante determinado período subsequente ao seu retorno ao trabalho. Além disso, determina a adoção de medidas para assegurar que a maternidade não seja fonte de discriminação no emprego, inclusive no acesso a este, sendo vedada a exigência de exames ou certificados de testes de gravidez, exceto quando o trabalho for proibido ou restrito para gestantes ou houver risco significativo para a saúde da mulher ou da criança182.
A Convenção nº 183 foi resultado da revisão da Convenção nº 103, de 1952, que, por sua vez, havia absorvido e alterado a Convenção nº 3 da OIT, de 1919, em uma linha evolutiva no sentido de evitar que a força de trabalho feminina se tornasse mais onerosa em virtude da maternidade.
Outras Convenções Internacionais editadas no âmbito da OIT estabelecem normas protetivas do trabalho feminino, não sendo diretamente ligadas à proteção contra a discriminação em razão do gênero. Diversas Convenções da OIT, em função do contexto
histórico em que surgiram e da visão anterior de que era necessário proteger o “sexo frágil”,
182
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Direito internacional do trabalho e direito interno: manual de formação para juízes, juristas e docentes em direito. Editado por Xavier Beaudonnet. Turim: Centro Internacional de Formação da OIT, 2011. p. 172.
preveem limites ao trabalho da mulher no horário noturno, em horas extraordinárias, ou em condições insalubres e perigosas. Por exemplo, a Convenção nº 45 da OIT, de 1935, veda o emprego de mulheres em trabalhos subterrâneos nas minas.
Quanto ao trabalho noturno, a tendência inicial foi sua vedação, na Convenção nº 4, de 1919. Ao ser revista em 1934 pela Convenção nº 41, foi excluída tal proibição às trabalhadoras que ocupavam postos diretivos e de responsabilidade, desde que também não executassem trabalhos manuais. Posteriormente, a Convenção nº 89, de 1948, reviu as Convenções anteriores, para afrouxar estas proibições, considerando que a vedação ao trabalho noturno das mulheres tinha o efeito de reduzir-lhes oportunidades de empregos. Revista pelo Protocolo de 1990, passou a permitir que as legislações nacionais fixassem exceções à proibição do trabalho noturno das mulheres, desde que não envolvessem mulheres em gozo de licença maternidade e que fosse previamente consultadas as organizações de empregados e empregadores. Por fim, em 1990, foi aprovada a Convenção nº 171, que dispõe sobre o trabalho noturno, abrangendo todos os trabalhadores, homens ou mulheres. A proteção especial contra o trabalho noturno passou a se limitar às mulheres gestantes e em gozo de licença maternidade ou aos trabalhadores que, por razões de saúde, não estivessem aptos para esse trabalho.
Cabe mencionar, ainda, a Convenção nº 127, de 1967, que impõe limites ao trabalho de mulheres em transporte manual de cargas, estabelecendo que o peso das cargas que exijam esforço muscular deve ser inferior ao admitido para os homens183.
Essas normas não são específicas sobre o combate à discriminação contra as mulheres no mercado de trabalho, sendo até mesmo criticadas por criar maiores dificuldades para a contratação de mão de obra feminina em algumas áreas. De toda forma, são medidas importantes que levam em consideração particularidades do trabalho feminino, principalmente no que se refere à situação especial da gestação e da maternidade, cumprindo papel importante na salvaguarda de direitos das mulheres.
Além dos mencionados instrumentos de aplicação em âmbito mundial, existem outros diplomas internacionais de alcance regional, originados em contextos de organizações regionais comunitárias, reafirmando os princípios de igualdade entre homens e mulheres e vedando a discriminação, os quais passam a ser examinados.
183
CANTELLI, Paula Oliveira. O trabalho feminino no divã: dominação e discriminação. São Paulo: LTr, 2007. p. 169-173.
3.3. A proteção contra a discriminação do trabalho da mulher nos âmbitos regionais: Europa e Américas
Partindo-se de uma análise comparativa das normas incidentes na Itália e no Brasil, este trabalho examinará os diplomas normativos relativos à União Europeia (UE) e às Américas, em especial às normas editadas no âmbito do Mercado Comum do Sul (MERCOSUL).
3.3.1. Normas editadas na União Europeia
A União Europeia é o mais bem sucedido modelo de organização e integração regional entre 28 Estados europeus, tendo iniciado pela união econômica e evoluído para a integração política, com a instituição de uma moeda única e da livre circulação de pessoas, bens e serviços.
Foi instituída, primeiramente, como Comunidade Econômica Europeia, pelo Tratado de Roma, de 1957, derivada da Comunidade Europeia do Carvão e do Aço, a qual havia sido constituída por um tratado assinado em Paris em 18 de abril de 1951.
Posteriormente, evoluiu para a União Europeia, pela assinatura do Tratado sobre a União Europeia, de Maastrich, em 1992. Referido documento foi modificado pelo Tratado de Amsterdam, que modifica o Tratado sobre a União Europeia, de 1997, e pelo Tratado de Nice, de 2001. O Tratado de reforma de Lisboa, de 2007, também promoveu alterações nos diplomas constitutivos da União Europeia.
Giancarlo Perone alerta para o fato que a constituição de organismos supranacionais, aos quais os Estados membros cedem uma parcela de soberania, também representa fator de enfraquecimento das ordens jurídicas internas nos diversos países, juntamente com os fenômenos acarretados pela globalização184. Sendo assim, as normas comunitárias detém cada vez mais influência nos ordenamentos nacionais, sendo imperioso o seu estudo.
Importa ressaltar, ainda, que os tratados internacionais editados no âmbito da ONU e da OIT são vinculantes apenas em relação aos Estados que os ratificaram, e dependem também da vontade dos Estados em realmente os tornarem efetivos internamente, adotando
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PERONE, Giancarlo. Lineamenti di diritto del lavoro: evoluzione e partizione della materia, tipologia lavorative e fonti. Torino: G. Giappichelli Editore, 1999. p. 170.
uma série de medidas para sua verdadeira incorporação. Já no que se refere às normas editadas nos blocos regionais, estas são diretamente vinculantes para os Estados membros do bloco independentemente de ratificação, podendo ser aplicadas diretamente pelos magistrados nacionais185. Além disso, no caso da União Europeia, a aplicação das normas comunitárias é diretamente exigida pelos órgãos jurisdicionais supranacionais, que se articulam com as cortes nacionais, fornecendo a interpretação que deve ser dada às normas a serem aplicadas nos Estados membros186.