Em rápida pesquisa pela doutrina brasileira foram encontrados os seguintes tipos de participação: participação omissiva ou comissiva, moral (instigação e induzimento) ou material (cumplicidade), conivência ou participação negativa (crimen silenti), participação necessária, participação omissiva em crimes omissivos, participação sucessiva, participação em cadeia, participação de participação, participação impunível. Os quais serão na continuidade deste trabalho explanados.
BITENCOURT comenta que a participação pode apresentar-se sob várias formas: determinação, chefia, organização, ajuste, instigação e cumplicidade, mas a
163 CAPEZ, Fernando. Concurso de pessoas. Vol. 1, em Curso de Direito Penal: parte geral, volume
1 (arts. 1º a 120), por Fernando CAPEZ, p. 322-323. São Paulo: Saraiva, 2004.
164 Favorecimento real – Art. 349 - Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime: - detenção, de um a seis meses, e multa.
doutrina, de modo geral, considera duas espécies de participação: instigação e cumplicidade.165
2.2.1. Participação comissiva
Fernando CAPEZ divide as formas de participação comissiva ou por ação em: moral e material, considera, ainda que a participação moral é subdividida em instigação e induzimento e a participação material corresponde à cumplicidade.166Estas formas de participação comissiva serão seguir explicadas.
2.2.2. Instigação
Para René Ariel DOTTI, a instigação é a forma intelectual da participação, podendo revelar-se pelo mandato, conselho, comando ou ameaça. O mandato, para o autor, significa dar poder ou autorizar e para os efeitos penais, é a incumbência atribuída por um sujeito (mandante) a outro (mandatário) para que em seu nome cometa um crime, mediante promessa de recompensa ou pagamento. Enquanto, que o conselho é o parecer, a opinião, uma atitude psicológica de apoio para a prática da infração. Já o comando, representa o exercício de poder (legítimo ou não) que uma pessoa tem sobre outra, neste caso, conforme art. 62, III do Código Penal, a pena deve ser agravada para aquele que exerce a determinação, se o determinado cometer o delito em função de sua autoridade. Por fim, a ameaça é a promessa de causar malefício a alguém, esta hipótese também tem a pena agravada conforme dispõe o art. 62, II do referido código. Se a ameaça assumir a forma de coação irresistível não haverá concurso de pessoas, mas autoria mediata.167
Como bem sintetiza Cezar Roberto BITENCOURT, a instigação é a participação moral em que o partícipe age provocando o autor para que surja nele a
165 BITENCOURT, Cezar Roberto. Concurso de Pessoas. Vol. 1, em Manual de Direito Penal, Parte
Geral, por Cezar Roberto BITENCOURT, 372-400. São Paulo: Saraiva, 2000. p.386.
166 CAPEZ, Fernando. Concurso de pessoas. Vol. 1, em Curso de Direito Penal: parte geral, volume
1 (arts. 1º a 120), por Fernando CAPEZ, p. 325. São Paulo: Saraiva, 2004.
167 DOTTI, René Ariel. “O concurso de pessoas.” In: Curso de Direito Penal, Parte Geral, por René Ariel DOTTI, 352-364. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.357.
vontade de cometer o delito (induzimento) ou estimulando uma idéia pré-existente (instigação stricto sensu), ou seja, contribuindo moralmente para a prática do tipo, pois instigar tem o sentido de animar, estimular, reforçar uma idéia. Sendo indiferente como o agente pratica esta conduta, podendo ser por persuasão, conselho, dissuasão, etc. 168
Na instigação conforme ensina FRAGOSO o partícipe faz nascer a decisão de praticar o crime em pessoa com capacidade e vontade de fazê-lo e nisto distingue-se da autoria mediata, pois nesta o partícipe se serve de outra pessoa, que atuará como mero instrumento e por isso este terceiro não é culpável. 169
Bitencourt ao citar JESCHECK leciona que: “o instigador limita-se a provocar a resolução criminosa do autor, não tomando parte nem na execução nem no domínio do fato”. 170
WELZEL, segundo Bitencourt, considera que a instigação deve dirigir-se a um fato determinado e a autor ou autores determinados. 171
Juarez Cirino dos SANTOS cita os seguintes meios para a realização da instigação: persuasão, pedidos, presentes, ameaças, promessas de recompensa, pagamentos, expressões de desejo. Comenta ainda que o dolo do instigador tem duplo objetivo, provocar a decisão de fato doloso no psiquismo do autor (objetivo imediato) e obter a realização do fato principal pelo autor (objetivo mediato). 172
2.2.3. Induzimento
O induzimento configura segundo René Ariel DOTTI, uma modalidade psíquica da participação, diferindo da instigação que se traduz pelo encorajamento de
168 BITENCOURT, Cezar Roberto. Concurso de Pessoas. Vol. 1, em Manual de Direito Penal, Parte
Geral, por Cezar Roberto BITENCOURT, 372-400. São Paulo: Saraiva, 2000. p.387.
169 FRAGOSO, op. cit., p.316.
170 JESCHECK, H. H. Tratado de Derecho Penal. Trad. Mir Puig e Muñoz Conde, Barcelona, Bosch, 1981, v.1 e 2, p.957 apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Concurso de Pessoas. Vol. 1, em Manual de Direito
Penal, Parte Geral, por Cezar Roberto BITENCOURT, 372-400. São Paulo: Saraiva, 2000. p.386.
171 WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán (trad. Juan Bustos Ramirez e Sergio Yañez Pérez). Santiago: Ed. Jurídica do Chile, 1987. p.166 apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Concurso de Pessoas. Vol. 1,
em Manual de Direito Penal, Parte Geral, por Cezar Roberto BITENCOURT, 372-400. São Paulo: Saraiva,
2000. p.387. 172
SANTOS, Juarez Cirino dos. “Autoria e Participação.” In: Direito penal: parte geral, por Juarez Cirino dos SANTOS, 355-384. Curitiba: Lumen Juris, 2008.p.375-376.
uma idéia pré-existente, a fim de afastar a hesitação, o induzimento consiste na persuasão de alguém à prática de um ato quando ainda não havia uma decisão preordenada.173
ZAFFARONI, ALAGIA e SLOKAR comentam que o código penal argentino não se refere aos conceitos de autores, instigadores e cúmplices, mas a executores, determinadores, cooperadores necessários e cooperadores não necessários. Isto porque tal código adota um método especial para a fixação de penas, considerando como cooperadores não necessários, os cúmplices secundários, cuja pena é atenuada e como cooperadores necessários, os cúmplices primários, sem os quais o autor não pode levar adiante o fato e cuja pena é similar a dos autores. 174
2.2.4. Cumplicidade ou participação material
Cezar Roberto BITENCOURT elucida pontos importantes sobre a cumplicidade. Esclarece que a cumplicidade é uma forma de participação material, onde o partícipe por meio de um comportamento ou auxílio contribui para que o delito tenha sucesso. Esta contribuição pode ocorrer desde a fase de preparação até a fase executória e dar-se por ação ou omissão, quando o partícipe tem o dever de agir e não o faz, facilitando com sua omissão o atuar do agente principal do delito. 175
Bitencourt menciona que WELZEL considera que a cumplicidade “tem de favorecer (objetivamente) o fato principal e este favorecimento ser querido (subjetivamente) pelo cúmplice, para o qual basta o dolo eventual. 176
Ao tratar da participação material (cumplicidade ou auxílio) José Frederico MARQUES diz que:177
173 DOTTI, René Ariel. “O concurso de pessoas.” In: Curso de Direito Penal, Parte Geral, por René Ariel DOTTI, 352-364. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.357.
174 ZAFFARONI, Eugenio Raul, Alejandro ALAGIA, e Alejandro SLOKAR. “El concurso de personas en el delito.” In: Derecho Penal. Parte General, por Eugenio Raul ZAFFARONI, Alejandro ALAGIA e Alejandro SLOKAR, p.767-806. Buenos Aires: Ediar, 2002. p.769.
175 BITENCOURT, Cezar Roberto. Concurso de Pessoas. Vol. 1, em Manual de Direito Penal, Parte
Geral, por Cezar Roberto BITENCOURT, 372-400. São Paulo: Saraiva, 2000. p.387.
176 WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán (trad. Juan Bustos Ramirez e Sergio Yañez Pérez). Santiago: Ed. Jurídica do Chile, 1987. p.166 apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Concurso de Pessoas. Vol. 1,
em Manual de Direito Penal, Parte Geral, por Cezar Roberto BITENCOURT, 372-400. São Paulo: Saraiva,
2000. p.387.
... são auxiliares da preparação do delito os que proporcionam informações que facilitem a execução, ou os que fornecem armas ou outros objetos úteis ou necessários à realização do projeto criminoso; e da execução, aqueles que sem realizar os respectivos atos materiais, nela tomam parte pela prestação de qualquer ajuda útil.
Fernando CAPEZ considera que o termo “cúmplice” não se mostra adequado ao atual sistema da Parte Geral do Código Penal, pois era utilizado na legislação anterior que não distinguia entre autores e partícipes, considerando que toda a contribuição para o resultado deveria ser enquadrada como autoria e que não se mencionava a possibilidade de dosar a pena de cada agente conforme a sua contribuição para o evento. Os que contribuíam de modo mais singelo eram chamados de cúmplices, ou seja, autores de menor relevância. Atualmente, como existe a distinção e uma classificação para a participação (participação de menor ou maior importância), a expressão “cumplicidade” perde, segundo o referido autor, todo e qualquer interesse. 178
Para Juarez Cirino dos SANTOS, o cúmplice também tem duplo objetivo: a) objetivo imediato que é a ação de ajuda ao autor; b) objetivo mediato que é a realização do fato principal pelo autor.179
2.2.5. Participação negativa ou conivência
DOTTI como mencionado anteriormente diz que na conivência não se configura a participação, exceto se houver o dever jurídico de impedir que o fato delituoso ocorra ou de comunicar a existência à autoridade. 180
Posição semelhante tem BETTIOL, para quem o simples conhecimento do crime ou a concordância psicológica (conivência) não caracterizam a participação.181
Este tipo de participação é chamada de crimen silenti por Fernando CAPEZ e ocorre quando a pessoa, sem ter o dever jurídico de agir, omite-se durante a execução
178 CAPEZ, Fernando. Concurso de pessoas. Vol. 1, em Curso de Direito Penal: parte geral, volume
1 (arts. 1º a 120), por Fernando CAPEZ, p. 329. São Paulo: Saraiva, 2004.
179
SANTOS, Juarez Cirino dos. “Autoria e Participação.” In: Direito penal: parte geral, por Juarez Cirino dos SANTOS, 355-384. Curitiba: Lumen Juris, 2008.p.380-381.
180 DOTTI, René Ariel. “O concurso de pessoas.” In: Curso de Direito Penal, Parte Geral, por René Ariel DOTTI, 352-364. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.353-354.
181
BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. Trad. Paulo José da Costa Jr. e Alberto Silva Franco. V.1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. p.251.
de um delito, quando tinha condições de impedi-lo. Não é punida porque não se insere no nexo causal, salvo se constituir delito autônomo.
Anibal BRUNO ensina que: “a simples presença no ato de consumação ou a não denúncia à autoridade competente de um fato delituoso de que se tem conhecimento não pode constituir participação punível”.182
2.2.6. Participação necessária
Este tipo de participação aparece, segundo Cirino dos SANTOS, em tipos cuja realização exige o concurso de várias pessoas. Estes tipos podem ser agrupados em: a) tipos de convergência, nos quais a conduta dos partícipes se encontra do mesmo lado e se orienta para o mesmo objetivo (motim e furto em concurso), resultando que os partícipes necessários são co-autores; b) tipos de encontro, nos quais a atividade dos partícipes tem diferentes sentidos, mas o mesmo objetivo (rufianismo e favorecimento pessoal). 183
2.2.7. Participação omissiva ou concurso em crimes omissivos
Existem duas figuras que são facilmente confundidas: a participação em crime omissivo e a participação por omissão em crime comissivo. Naquela, conforme explica BITENCOURT, o partícipe através de um agir positivo, favorece o autor a descumprir um comando legal, um exemplo desta participação, é o paciente que instiga o médico a não comunicar enfermidade contagiosa. Nesta o agente por sua omissão facilita o atuar do autor, exemplo dado pelo doutrinador sobre esta participação é o caixa de banco que deixa o cofre aberto.184
Fernando CAPEZ alude que a diferença entre a participação por omissão e a conivência é que nesta não há o dever jurídico de agir e na participação por omissão, o
182 BRUNO, op. cit., p.278.
183 SANTOS, Juarez Cirino dos. “Autoria e Participação.” In: Direito penal: parte geral, por Juarez Cirino dos SANTOS, 355-384. Curitiba: Lumen Juris, 2008.p.382.
184 BITENCOURT, Cezar Roberto. Concurso de Pessoas. Vol. 1, em Manual de Direito Penal, Parte
omitente tem o dever de evitar o resultado, por este responderá na qualidade de partícipe.185
Continua BITENCOURT expondo que se o agente estiver obrigado a agir, poderá ser autor ou co-autor, pois o vínculo subjetivo, caracterizador da unidade delitual, tem igual efeito na ação ou na omissão criminosa.186
2.2.8. Participação sucessiva
Ocorre segundo CAPEZ, quando o mesmo partícipe concorre para a conduta principal de mais de uma forma, primeiro ele auxilia ou induz, depois instiga e assim por diante. Para este escritor não há participação sucessiva quando há auxílio do auxílio, mas participação de participação. A participação sucessiva acontece quando há uma relação direta entre partícipe e autor, pela qual o partícipe contribui com quem tem o domínio do fato mais de uma vez.187
2.2.9. Participação em cadeia
Para ZAFFARONI e PIERANGELI, a participação pode dar-se de forma encadeada, a qual ocorre, quando se incita a instigar ou a ser cúmplice. Este tipo de participação ocorre quando se determina alguém a convencer outro de praticar um delito. Tais autores, entretanto afirmam que a tipicidade de todas as participações dadas em cadeia dependerá de que o autor ao menos tente o injusto. 188
185 CAPEZ, Fernando. Concurso de pessoas. Vol. 1, em Curso de Direito Penal: parte geral, volume
1 (arts. 1º a 120), por Fernando CAPEZ, p. 331. São Paulo: Saraiva, 2004.
186 BITENCOURT, Cezar Roberto. Concurso de Pessoas. Vol. 1, em Manual de Direito Penal, Parte
Geral, por Cezar Roberto BITENCOURT, 372-400. São Paulo: Saraiva, 2000. p.392-394.
187 CAPEZ, Fernando. Concurso de pessoas. Vol. 1, em Curso de Direito Penal: parte geral, volume
1 (arts. 1º a 120), por Fernando CAPEZ, p. 331. São Paulo: Saraiva, 2004.
188 ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. A Participação. In: Manual de
2.2.10. Participação de participação
Fernando CAPEZ comenta que este instituto ocorre quando um agente presta uma conduta que é acessória de outra conduta acessória, é o auxílio do auxílio.189
Informa Juarez Cirino dos SANTOS que é possível a concorrência de várias formas de participação, formando cadeias de instigação (instigação à instigação ao fato principal) ou de cumplicidade (instigação à ajuda ao fato principal e ajuda à ajuda ao fato principal). Complementa dizendo que é freqüente a reunião das figuras do autor e de partícipe na mesma pessoa e neste caso a forma superior absorve a inferior, de outra forma, a instigação absorve a cumplicidade e a co-autoria absorve a instigação.190
2.2.11. Participação impunível
A participação em um crime que não chega a iniciar carece de um dos requisitos da participação, a eficácia causal, e conforme BITENCOURT complementa, sem essa eficácia não há que se falar em participação criminal.191
Para Fernando CAPEZ este tipo de participação ocorre quando o fato principal não ingressa em sua fase executória e como antes desta fase o autor do fato não pode ser punido, também não será punido o partícipe. 192
WELZEL, conforme aparece no Manual de Direito Penal de Bitencourt, considera que aa tentativa de participação é impunível, pois a participação só constitui periculosidade criminal quando leva a um fato principal real e porque punir a simples tentativa da participação evocaria um Direito Penal de ânimo. 193
189 CAPEZ, Fernando. Concurso de pessoas. Vol. 1, em Curso de Direito Penal: parte geral, volume
1 (arts. 1º a 120), por Fernando CAPEZ, p. 331. São Paulo: Saraiva, 2004.
190
SANTOS, Juarez Cirino dos. “Autoria e Participação.” In: A moderna teoria do fato punível, por Juarez Cirino dos SANTOS, 274-302. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002.
191 BITENCOURT, Cezar Roberto. Concurso de Pessoas. Vol. 1, em Manual de Direito Penal, Parte
Geral, por Cezar Roberto BITENCOURT, 372-400. São Paulo: Saraiva, 2000. p.392-394.
192 CAPEZ, Fernando. Concurso de pessoas. Vol. 1, em Curso de Direito Penal: parte geral, volume
1 (arts. 1º a 120), por Fernando CAPEZ, p. 334. São Paulo: Saraiva, 2004.
193 WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán (trad. Juan Bustos Ramirez e Sergio Yañez Pérez). Santiago: Ed. Jurídica do Chile, 1987. p.165 apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Concurso de Pessoas. Vol. 1,
em Manual de Direito Penal, Parte Geral, por Cezar Roberto BITENCOURT, 372-400. São Paulo: Saraiva,
O art. 31 do Código Penal estabelece que o ajuste, a determinação ou instigação, e o auxílio não são puníveis, salvo disposição em contrário, se o delito não chega ao menos a ser tentado
Rogério GRECO ensina que por ser a participação uma conduta acessória da conduta do autor, sua punição dependerá desta conduta, portanto, somente se o autor iniciar a execução do crime se permite a responsabilização penal da participação. Se o fato a ser praticado pelo autor permanecer na fase de cogitação, ou na fase dos atos preparatórios, como o crime não é punido nestas fases, também não será punível a participação.194
Vê-se, assim, que se o agente não ingressa na fase executória do crime não será punido, salvo se o próprio tipo penal dispõe em contrário. É o caso, por exemplo, do crime de quadrilha ou bando (art. 288 do Código Penal) em que o agente que se reúne a outros três ou mais sujeitos, com o fim permanente de praticar crimes, estará incurso nas penas do art. 288 do CP, ainda que não chegue a concretizar qualquer delito.