ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO AGU já intermediou mais de 700 negociações para evitar que conflitos

entre órgãos da Administração sejam levados a Justiça. Disponível em:

<http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=164057&id_site=3>. Acesso em: 31 mar. 2012.

com a criação de um grupo de trabalho para definir estratégias nas ações ajuizadas pelo INCRA e regularizar a área para futura instalação pelo Instituto.

Outro caso que alcançou solução foi relativo à controvérsia entre a Anatel e a 2ª Superintendência Regional do Departamento da Polícia Rodoviária Federal (PRF), a qual se recusava a pagar o Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequência (PPDUR), Preço Público pelo Direito de Exploração de Serviços de Telecomunicações e do Direito de Exploração de Satélite (PPDESS), sob alegação de cobrança desnecessária por se tratar de atividade inerente à sua atuação. Há um desconto concedido pela Anatel de até 90% para órgãos da administração pública federal. Resolveu-se com o pagamento estimado de R$ 100 mil pela Polícia Rodoviária Federal. Outro caso que se encontrava, na época, em discussão era sobre controvérsia referente à demarcação de territórios quilombolas em Paracatu pelo INCRA, cujas comunidades alegavam prejuízo em face de atividades da mineradora canadense Kinross Brasil Mineração S.A.

A CCAF também alcança questões tributárias. Lembre-se que a lei, neste caso, estabeleceu limites para a conciliação ou arbitragem em função da competência dos sujeitos e não em razão da matéria. Em controvérsia instaurada pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), Secretaria do Patrimônio da União (SPU) e Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) sobre dificuldade enfrentada pelo INSS para obtenção de certidão negativa de débitos federais (CNDF), por haver inscrição em dívida ativa de débitos decorrentes de cobranças de taxas incidentes sobre imóveis de sua propriedade, as quais o INSS contestava frente à isenção do pagamento das taxas de ocupação, foros e laudêmios em face do disposto nos arts. 1º e 2º, “c”, da Lei nº 11.481, de 31/05/2007. A questão foi resolvida conforme constou do sumário do processo n° 00400.002285/2007-95, Termo de Conciliação nº 013/2008, encerrado em 22.10.08:

SUMÁRIO: Pedido de atuação da CCAF-CGU-AGU originário do INSS, com a argumentação de descabimento das inscrições, solicitadas pela SPU e originadas da ausência de pagamento de taxas de ocupação, laudêmios e foros sobre imóveis do Instituto, tendo em vista a isenção prevista na Lei nº 11.481, de 31 de maio de 2007, que deu nova redação ao art. 2º do Decreto-Lei nº 1.876, de 15 de julho de 1981. Estabelecimento de consenso quanto à isenção tributária do INSS, anuídas pela PGFN e pela SPU, que se comprometeram a orientar as suas unidades regionais para o cancelamento das inscrições das dívidas já existentes e quanto ao descabimento de futuras iniciativas neste sentido.

A questão acima mostra que a inscrição de determinado crédito tributário em dívida ativa pela Fazenda Nacional não significa efetivamente que a União tenha direito àquele crédito. Tanto pode haver erro, quanto interpretação diversa entre a Receita Federal e o contribuinte, o que ensejaria até mesmo o cancelamento da dívida.

A solução de controvérsia em sede administrativa no âmbito da CCAF para questões tributárias foi questionada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) em processo que envolveu o Banco Central do Brasil (BCB) e Secretaria da Receita Federal do Brasil, pela existência de autuação fiscal do primeiro visando ao pagamento de contribuição previdenciária incidente sobre a cota patronal da remuneração paga ou creditada a profissionais autônomos que prestam serviços médicos ao Plano de Assistência à Saúde dos seus servidores (PASBC), conforme ementa e sumário do PROCESSO nº 00407.001676/2007-22 . Concluiu o Parecer AGU/SRG-01/2007 pela procedência da cobrança tributária e pela possibilidade legal de solução de controvérsia tributária no âmbito da CCAF:

SUMÁRIO: Encerramento de controvérsia, definindo a incidência de obrigação tributária para o pagamento de cota patronal sobre a remuneração paga ou creditada em relação a profissionais autônomos que prestam serviços ao Programa de Assistência à Saúde de servidores do Banco Central do Brasil.

Limite da participação conciliatória da CCAF-CGU-AGU na observância e prevalência dos princípios constitucionais fixados para a Administração Pública, no art. 37, da Constituição Federal, quais sejam: legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência, ficando claro que o trabalho desenvolvido, por determinação do Exmo. Sr. Advogado-Geral da União, encontra amparo, outrossim, no art. 131, da Constituição Federal, posteriormente disciplinado pelo art. 4º, incisos X, XI, XII, XIII, XIV e XVIII § 2º, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993 (Lei Orgânica da AGU), que prevêem, respectivamente, como de competência da Instituição fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da Administração Federal; unificar a jurisprudência administrativa, garantir a correta aplicação das leis, prevenir e dirimir as controvérsias entre os órgãos jurídicos da Administração Federal; editar enunciados de súmula administrativa, resultantes de jurisprudência iterativa dos Tribunais; exercer orientação normativa e supervisão técnica quanto aos órgãos jurídicos das entidades a que alude o Capítulo IX do Título II desta Lei Complementar; - baixar o Regimento Interno da Advocacia-Geral da União; editar e praticar os atos normativos ou não, inerentes a suas atribuições; e avocar quaisquer matérias jurídicas de interesse desta, inclusive no que concerne a sua representação extrajudicial.

No deslinde da lide, a PGFN trouxe à apreciação da AGU, questão prejudicial ao seguimento do processo conciliatório ao alegar: 1. impossibilidade de matéria tributária ser objeto de um procedimento conciliatório; e 2. falta de competência da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal – CCAF para coordenar o feito. A AGU se

pronunciou sobre a questão preliminar levantada. Considerou que a CCAF foi criada pela portaria n°1.281, de 27 de setembro de 2007 em estrita observância ao fundamento legal do art. 4°, incisos X, XI, XII, XIII e §2°, da Lei Complementar n° 73, de 10 de agosto de 1993, combinado com o art. 11, da Medida Provisória n° 2.180-35, de 24 de agosto de 2001:

Lei Complementar n° 73, de 1993

Art. 4º - São atribuições do Advogado-Geral da União:

X - fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da Administração Federal;

XI - unificar a jurisprudência administrativa, garantir a correta aplicação das leis, prevenir e dirimir as controvérsias entre os órgãos jurídicos da Administração Federal;

XII - editar enunciados de súmula administrativa, resultantes de jurisprudência iterativa dos Tribunais;

Medida Provisória n° 2.180-35, de 2001

Art. 11. Estabelecida controvérsia de natureza jurídica entre entidades da Administração Federal indireta, ou entre tais entes e a União, os Ministros de Estado competentes solicitarão, de imediato, ao Presidente da República, a audiência da Advocacia-Geral da União.

Parágrafo único. Incumbirá ao Advogado-Geral da União adotar todas as providências necessárias a que se deslinde a controvérsia em sede administrativa.

No parecer, a AGU fundamentou que a legislação acima ciada já autoriza a instalação de Câmara de Conciliação, a cada caso concreto de conflito administrativo e que em outros casos registrados no histórico da CGU, foram resolvidas controvérsias, inclusive de natureza tributária, cujo parecer teve posterior aprovação do Presidente da República nos termos do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 1993. Após a publicação do parecer e do despacho presidencial, aquele vincula todos os órgãos e entidades da Administração Federal, por adquirir caráter normativo. Dessa foram, ao seu fiel cumprimento. Caso o parecer não seja publicado no Diário Oficial da União, apenas perante as repartições interessadas e os órgãos jurídicos da AGU ou a esta vinculados, passa a ter caráter normativo e vinculante.

À CCAF foi designada a competência de atuar na conciliação no âmbito da AGU por meio da Portaria n° 1.281, de 2007:

Art. 2º. Estabelecida controvérsia de natureza jurídica entre órgãos e entidades da Administração Federal, poderá ser solicitado seu deslinde por meio da conciliação, a ser realizada:

I pela Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal CCAF;

II pelos Núcleos de Assessoramento Jurídico quando determinado pelo Consultor- Geral da União;

III por outros órgãos da Advocacia-Geral da União quando determinado pelo Advogado-Geral da União

Parágrafo único. Na hipótese dos incisos II e III do caput, as atividades conciliatórias serão supervisionadas pela CCAF.

Concluiu a AGU, que nos temos da legislação citada, é competente para dirimir controvérsias administrativas de natureza jurídica, o que inclui a competência para a solução de conflitos tributários:

Neste foco, convém acrescentar que a atividade administrativa, não apenas a tributária, atende o princípio da legalidade, que está observado na fixação de competência exposta nos parágrafos precedentes, além de ser indispensável o comentário de que o atendimento à legalidade não implica que todo o procedimento administrativo esteja discorrido em texto legal, mas que, uma vez instituído este, tenha suas regras o nascedouro na lei.

Caem por terra obstáculos, quanto à possibilidade de conciliação em matéria tributária, pautados na suposta infração ao princípio da legalidade, ao se compreender que a advertência jurídica acerca da legalidade estrita, fundamento do direito tributário, resta imaculada, com o advento da conciliação.

Com efeito, resguarda a seara tributária os atos administrativos praticados e o patrimônio individual da tributação, mas mantém hígida, por exemplo, a retificação, de ofício, da impropriedade cometida pela autoridade tributária, consoante o conteúdo adiante transcrito, componente do Código Tributário Nacional:

O parecer da AGU encontra bases legais no art. 96, art. 97, incisos I e VI e o art. 100, incisos I a IV e parágrafo único do CTN, que versam sobre o que compreende a legislação tributária, a reserva legal para a instituição de tributos ou sua extinção e a aplicabilidade das normas complementares:

Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;

VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.

Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos:

I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;

II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa;

III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo.

O Supremo Tribunal Federal, em ação Direta de Incontitucionalidade, já se pronunciou sobre a validade das Intruções Normativas enquanto normas complementares, ao apreciar impugnação de instrução normativa editada pelo Departamento da Receita Federal da Secretaria da Fazenda Nacional:

AS INSTRUÇÕES NORMATIVAS, EDITADAS POR ÓRGÃO COMPETENTE DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTARIA, CONSTITUEM ESPÉCIES JURIDICAS DE CARÁTER SECUNDARIO. CUJA VALIDADE E EFICACIA RESULTAM, IMEDIATAMENTE, DE SUA ESTRITA OBSERVANCIA DOS LIMITES IMPOSTOS PELAS LEIS, TRATADOS, CONVENÇÕES INTERNACIONAIS, OU DECRETOS PRESIDENCIAIS, DE QUE DEVEM CONSTITUIR NORMAS COMPLEMENTARES. ESSAS INSTRUÇÕES NADA MAIS SÃO, EM SUA

CONFIGURAÇÃO JURÍDICO-FORMAL, DO QUE PROVIMENTOS

EXECUTIVOS CUJA NORMATIVIDADE ESTA DIRETAMENTE

SUBORDINADA AOS ATOS DE NATUREZA PRIMARIA, COMO AS LEIS E AS MEDIDAS PROVISORIAS, A QUE SE VINCULAM POR UM CLARO NEXO DE ACESSORIEDADE E DE DEPENDÊNCIA.89

Comprovada, está a legalidade da conciliação em matéria tributária, instituída por lei, atendendo os ditames do art. 97 do CTN, como no caso das atribuições conferidas à AGU e atribuídas por esta à CCAF. Além disso, a revisão de óficio do lançamento pela autoridade administrativa é uma das previsões taxativas do CTN, nos termos do art. 145 e art. 146:

Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de:

I - impugnação do sujeito passivo; II - recurso de ofício;

III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149.

Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.

A retificação de eventual erro é dever da autoridade administrativa responsável pela cobrança tributária, a qual não pode estar aquém e nem além da previsão legal. Assim é o entendimento do STF conforme Súmula 473:

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade,respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

89 _{SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 365 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL. Disponível em:<}

Prossegue a AGU na sua fundamentação alegando a presunção iuris tantum do ato administrativo tributário, cuja mitigação de legitimidade cabe à autoridade administrativa responsável, lembrando inclusive a competência do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda para revisão administrativa de lançamento tributário, e se for o caso, determinar sua retificação ou anulação.

Encerra concluindo pela competência da CCAF, órgão integrante da Consultoria-Geral da União, para dirimir conflito relativo à matéria tributária, estando devidamente resguardados os interesses públicos, tanto pelo cumprimento das eigências legais, quanto pela celeridade e simplificação inerentes à conciliação administrativa frente à solução judicial, em franco atendimento ao princípio constitucinal da eficiência. Por fim, consigna-se no parecer, a importância de instrumentos conciliatórios e a conclusão sobre o caso:

O objetivo de instituir a conciliação no âmbito da Procuradoria da Fazenda Nacional, aliando a atuação desta ao desiderato de condução administrativa do Exmo. Sr. Advogado-Geral da União, exposta pela Portaria nº 1.281/2007, demonstra a irretroatividade do avanço jurídico imposto, atualmente, dando como firmada a competência da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal, integrante da Consultoria-Geral da União, diretamente subordinada e vinculada tecnicamente ao Exmo. Sr. Advogado-Geral da União, capacidade administrativa que será ampliada para outra Parte componente da Advocacia-Geral da União, mediante a aprovação da propositura do Exmo. Sr. Procurador-Geral da Fazenda Nacional.

IV – CONCLUSÃO

Diante do exposto, especialmente com a edição da Portaria nº 1.281/2007- AGU, não remanescem interrogantes quanto à viabilidade e propriedade da conciliação em matéria tributária, mediante a atuação da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal, integrante da Consultoria-Geral da União, para a solução de conflitos instalados ou que venha a se instalar entre Órgãos e/ou Entidades da Administração Federal, competência que pode vir a ser ampliada ou especializada para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, dependente de deliberação administrativa concernente.

O sucesso das mediações na CCAF resultou no envio pelo Supremo Tribunal Federal (STF) à referida Câmara, de processos envolvendo a inscrição de Estados no cadastro de inadimplentes do Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (Siafi), previsto pela Lei de Responsabilidade Fiscal – Lei nº 101, de 4 de maio de 2000, que impede o recebimento de verbas relativas às transferência voluntárias, aquelas que não decorrem de determinação constitucional, legal ou são destinadas ao Sistema ùnico de Saúde, previstas no

art. 25 da Lei, a entes da Federação que não estajam quites com as obrigações federais, inclusive as tributárias.90

Existe um movimento doutrinário crescente em prol das alterantivas às soluções judiciais de conflitos, seja em âmbito do direito privao, como também na esfera do direito público. O Instituto Latinoamericano de Derecho Tributário, a partir do evento denominado de XXII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributário, 91realizado em Quito, Equador em setembro de 2004, promoveu como resultado da referida jornada uma resolução sobre arbitragem em matéria tributária considerando o seguinte:

I) Que los mecanismos judiciales tradicionales de solución de controversias tributarias no satisfacen plenamente los requerimientos de eficacia, de participación efectiva de los ciudadanos en todas las tareas del Estado, tutela efectiva y certidumbre jurídica, inherentes al Estado de Derecho;

II) Que la necesidad de superar las limitaciones e insuficiencias señaladas hace aconsejable la adopción de métodos alternativos de solución de controversias tributarias;

III) La conveniencia de precisar el objeto, alcance y significado de los diferentes métodos alternativos de solución de controversias en el ámbito tributario, particularmente los regímenes de acuerdos y del arbitraje;

A partir das premissas acima referidas, baseadas na necessidade de maior eficácia e participação do cidadão na administração estatal, de busca de soluções alternativas de solução de controvérsias tributárias que superem as atuais limitações e insuficiências dos processos administrativos e judiciais, o ILADT, a partir do consenso da assembléia de participantes da referida jornada, recomendou:

1. Se recomienda a los países miembros del ILADT la expedición de normas en las que se establezcan medios alternativos de solución de controversias en materia tributaria y particularmente el arbitraje, tanto en el orden interno, cuanto en el orden internacional.

2. La aceptación de los medios alternativos no concierne a la potestad tributaria normativa sino a la de aplicación de los tributos.

3. La obvia indisponibilidad de la potestad tributaria normativa y del crédito consiguiente no obsta a la utilización de métodos alternativos de solución de controversias y particularmente del arbitraje.

4. Como una propuesta de procedimiento, sin que los métodos consensuales sean forzosamente previos al arbitraje, cabe asegurar que es conveniente, acudir a ellos

90 _{Cf. notícia veiculad pelo Valor Econômico. Disponível em:}

<http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=8689>. Acesso em: 31 mar. 2012.