CAPÍTULO I – REFERENCIAL TEÓRICO
1.3. MUTAÇÕES DO DIREITO ADMINISTRATIVO FRENTE AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E SUAS NOVAS FEIÇÕES: CONSENSO E
PARTICIPAÇÃO SOCIAL
A Revolução Francesa, pedra fundamental do liberalismo que invadiu o mundo, consolidou a Administração Pública contemporânea. Entretanto, este liberalismo, presente na sua base, foi se afastando da relação entre o Estado e a sociedade, não apresentando significativo desenvolvimento que pudesse refletir os princípios liberais. Ao contrário, o Poder Executivo seguiu uma trajetória de desenvolvimento ao amparo de institutos reforçadores do poder de império do Estado. O administrado passa, neste cenário, a ser mero expectador diante da supremacia do Estado e da falta de mecanismos de participação efetiva no processo decisório. O interesse público acima de qualquer coisa, passa a ser o interesse do Estado e não o interesse dos cidadãos a quem deve representar, como se aquele tivesse ganhado vida própria dissociada da sociedade a que representa. É o Estado pelo Estado e para os fins do Estado. Entretanto, integrando um movimento de tentativa de volta ao papel de representação da sociedade, dois fenômenos ocorridos no final do Século XX têm contribuído para o resgate do liberalismo no exercício do poder executivo: a sociedade participativa e a afirmação do constitucionalismo nos termos postos por Diogo de Figueiredeo Moreira Neto.19
A interligação mundial de culturas, conhecimentos, informações e o desenvolvimento mundial, tanto humano quanto tecnológico, com destaque para os meios de comunicação, são fatores decisivos para a busca de participação da sociedade na atuação estatal. Não basta a eleição dos seus representantes. Há uma necessidade cada vez mais emergente de participar nas decisões, de pelo menos ter meios de influenciá-las (não se trata de influência de grupos de poderes por meio lobby). Observa-se uma evolução da consciência da personalidade,
19 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. 3 ed. Revista e ampliada. Rio
pertinente ao liberalismo francês revolucionário, para a consciência da sociedade, afirmada numa autonomia coletiva e exercida em busca de interesses específicos. A legitimação das decisões políticas passa pela aprovação social, com estímulo à proliferação e diversificação de métodos participativos.
O Direito Administrativo, de caráter extremamente conservador, não está imune às mudanças de paradigmas referentes à relação entre a sociedade e o Estado. Prova disso é o surgimento de mecanismos de participação como o da coleta de opinião, audiência pública, debate público e a assunção de funções públicas pelo terceiro setor. A relação entre Estado e cidadão vem sofrendo uma planificação, ao passar de um modelo hierárquico vertical para a lateralização das relações proporcionadas exatamente pelo advento da sociedade participativa.
O segundo fator considerado por Moreira Neto, o advento do constitucionalismo, levaria a uma passagem da legalidade para a legitimidade, demandando transformações no Estado e o rompimento com a “postura imperial e monopolista do interesse público para tornar-se um instrumento da sociedade”.20
Os princípios fundadores da nova Administração Pública e consequentemente do novo Direito Administrativo seriam a eficiência e a legitimidade, dos quais decorreriam outros princípios, tais como o da participação política, da transparência e da consensualidade.
Considerados como derivações políticas, têm-se o princípio da subsidiariedade e o princípio da participação política. O primeiro traz um escalamento do poder em função da complexidade de tarefas a serem desenvolvidas e que justificam tal poder. Parte do indivíduo como instância primária para solução de suas necessidades, passa por grupos sociais e chega à sociedade civil como um todo, num escalonamento de responsabilidades para atendimento dos interesses coletivos. Ao Estado restariam as tarefas que, em razão da complexidade, exigiriam concentração e imperatividade, a exemplo da tributação, as quais não poderiam ser exercidas por ação da própria sociedade e justificariam a sua transferência para organizações políticas.
20 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. 3 ed. Revista e ampliada. Rio
O princípio da participação está ligado ao anterior e surge como um resgate da atuação subsidiária do Estado (sem querer justificar qualquer teoria do Estado Mínimo de cunho neoliberal aqui não adotada), a partir da expansão da consciência social e da capacidade que as pessoas comuns têm de influenciar as decisões mundiais (dada a facilidade dos meios de comunicação). Moreira Neto denomina o movimento como a “ampliação juspolítica da cidadania”21 e realça o conceito de legitimidade do Direito contemporâneo.
O princípio da consensualidade leva ao exercício de uma administração pública tanto pela via da subordinação, quanto pela da coordenação. A primeira é unilateral e hierarquizada, enquanto que a segunda é multilateral e radial. Substitui a imperatividade, pauta-se pelo consenso, levando a autonomia da vontade e a parceria para o âmbito do direito público. Alguns benefícios importantes para Estado e sociedade são alcançados com a participação consensual:
As formas de participação que se logram pela consensualidade são cada vez mais importantes nas democracias contemporâneas, uma vez que: contribuem para aprimorar a governabilidade; propiciam mais freios contra o abuso; garantem a atenção a todos os interesses; propiciam decisão mais sábia e prudente, desenvolvem a responsabilidade das pessoas, e tornam as normas mais aceitáveis e facilmente obedecidas.22
A sociedade civil, segundo o autor está produzindo uma “tipologia contemporânea da consensualidade”, a partir da premissa de ser ela a origem e a destinatária do poder político, com atuação na produção normativa, na administração propriamente dita e na solução de conflitos com formas alternativas de composição dos litígios.
A administração pública consensual, como já registrado, resulta da transformação da sociedade, a qual, por sua vez, decorreu da aceleração das mobilidades da informação, financeira e social desde o final do século passado. As classes sociais se multiplicam e passam a ser recombinadas e diversificadas, o que se denomina de polifacetismo, e determina a sociedade pluralista como sendo a “constelação de módulos de interesses diversificados em torno dos quais gravitam e se agregam, em câmbio permanente, os indivíduos e as entidades de sua criação.”23
21 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. 3 ed. Revista e ampliada. Rio
de Janeiro: Renovar, 2007. p. 22.
22 Ibid. p. 27. 23 Ibid. p. 38.
Os limitadores da atuação estatal evoluíram desde o surgimento do Estado Moderno. Inicialmente tem-se a moral como limite baseado no sentimento religioso, depois, na fase do Estado de Direito, elege-se a legalidade como impositivo à atuação estatal. Agora, na sociedade pluriclassista, evolui-se para a legitimidade com base no consenso sócio-político. Não basta escolher os governantes, é necessário escolher como ser governado:
A participação e a consensualidade tornaram-se decisivas para as democracias contemporâneas, pois contribuem para aprimorar a governabilidade (eficiência); propiciam mais freios contra o abuso (legalidade); garantem a atenção a todos os interesses (justiça); proporcionam decisão mais sábia e prudente (legitimidade); desenvolvem a responsabilidade das pessoas (civismo); e tornam os comandos estatais mais aceitáveis e facilmente obedecidos (ordem).24
Outra evolução que se observa no Direito Administrativo é a passagem do controle da vontade ao controle do resultado, denominado de movimento de juridicização dos resultados na administração pública e do desempenho dos agentes político-administrativos, como conseqüência da constitucionalização dos resultados das atuações administrativas do Estado.25
A administração de resultados leva o enfoque do controle de juridicidade da manifestação da vontade para além dos limites clássicos da legalidade, passando a um amplo controle de legitimidade, intitulado juridicidade do resultado da ação administrativa. Constitu-se uma legitimidade democrática pós-positiva.26
A legitimidade na Administração Pública é resultado da expansão infraconstitucional dos direitos fundamentais, que ao Estado cabe realizar concretamente, dentro do tradicional poder-dever de que é investido.
Está implícito, portanto, que a chave do êxito do controle de resultado, na linha do que se expôs, é, preponderantemente, a participação, pois a sintonia fina da legitimidade dela necessita para que se não pratique uma “justiça” abstrata e distante, mas uma justiça administrativa concreta e bem próxima de HABERMAS sobre a necessidade de a administração experimentar e praticar formas comunicativas e processuais capazes de satisfazer as condições legitimatórias do Estado de Direito.
É ainda a participação, disciplinada pelo procedimento adequado – e por isso, elemento essencial da assim chamada democracia processual – que concorre para
24 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. 3 ed. Revista e ampliada. Rio
de Janeiro: Renovar, 2007. p. 41.
25 Ibid. p. 176.
reestruturar o direito pela renovação da relação entre as normas e as pessoas, terna e passiva, mas “uma atitude referida ao ativismo, à instrumentalidade, para saber ler na norma possibilidade e oportunidade, antes que vinculação e sanção”27, na
expressão de M.R.FERARESE. 28
O exercício da discricionariedade na administração por resultado pressupõe a participação dos administrados para efetivo controle do poder estatal.
A administração de resultado deve assegurar à sociedade bens e serviços com eficiência, economicidade e transparência, transformando a relação entre a Administração Pública e a sociedade, de um modelo autoritário, unilateral e coercitivo e jurídico-formal, para uma Administração baseada no pluralismo, negociação, com o uso da autoridade relegado a um plano residual ou subsidiário. A interpretação da lei deve procurar distinguir os bens a serem tutelados de componentes instrumentais ou formais.29 É a lei para atingir um fim e não a lei pela lei.
Diante deste contexto, o direito administrativo vive uma crise dogmática na constatação de Santiago Muñoz Machado, Catedrático de Derecho Administrativo da Universidade Complutense de Madrid. Em consonância com a doutrina alemã, começa a haver uma proliferação de estudos sobre as mudanças e novas orientações para os institutos do direito administrativo. A doutrina alemã, de vanguarda, afirma a necessidade de construção de um novo direito administrativo. Na Europa, consideram-se como fatores determinantes para isto os elementos de crise deste ramo do direito nas últimas décadas. Elegem a finalização de um longo período de absolutismo legal. Uma lei geral, clara e única que iluminou o espírito revolucionário contrário ao antigo regime já não prepondera mais. Há uma proliferação legal complexa, tanto supraestatal, como abaixo do Estado, vinda, no caso europeu de comunidades autônomas, formando um complexo legal de pouca claridade e segurança. Os ideais rousseaunianos experimentam uma decadência perceptível a todos. Há uma incursão de normas de outras fontes, que não de direito público, inclusive vindas do direito privado. Ressaltem-se aqui as normas atinentes aos procedimentos consensuais
27 M. R. FERRARESE. Le istituzioni della globalizzazione. Dititto e diritti nella societá transnacionazionale. p
201, apud MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. 3 ed. Revista e ampliada. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 191.
28 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. 3 ed. Revista e ampliada. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 191.
29 ARAGÃO, Alexandre Santos. O princípio da eficiência. Revista Eletrônica de Direito Administrativo
Econômico. Salvador, n. 4, Nov.-dez. 2005, jan. 2006. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-4-NOVEMBRO-2005- ALEXANDRE%20ARAG%C3%83O.pdf>. Acesso em: 13 set. 2011.
inseridas no direito público. A Administração pública tem buscado outras formas de legitimidade. Os cidadãos têm sido chamados cada vez mais a participar das decisões que antes eram “absolutamente” relegadas ao Estado.
Los poderes del Estado, equilibrados bajo el reconocimiento de la soberanía de la ley y su primacía sobre los demás poderes, se están contrapesando de nuevo. Los dogmas del constitucionalismo original se están cambiando por la evolución acelerada de Derecho Público que se inicia en el último tercio del siglo XX. Los términos del cambio son tan recios como para influir también en el papel de la Administración y su relación con los ciudadanos; lo mismo que el equilibrio de poderes hallado en Estados Unidos, distinto del europeo, sirvió para fundamentar muchas diferencias de régimen de sus Administraciones Públicas.
La legalidad no constituye solamente el conjunto de limites a los que la actuación de la Administración tiene que atenerse, sino también el instrumento decisivo para la programación de la actuación administrativa, profundizando en su transparência, eficiência e predecibilidad.30
No caso europeu outro elemento de crise á a incorporação do direito comunitário pelos países membros e a expansão da responsabilidade dos Estados pelo não cumprimento deste direito.
O direito administrativo tradicional tem como núcleo atos ou decisões administrativas caracterizadas pelo poder de imposição unilateral da Administração, como afirma Hartmut. Bauer sobre a doutrina alemã de Otto Mayer, considerado o pai do direito administrativo alemão: “el Estado no pacta com el súbdito”. A grande mudança constitucional começou com as constituições do final da Segunda Guerra Mundial, eliminando-se a idéia do súdito perante o Estado, trocando pela de cidadão e também provocando um rebaixamento da Administração Pública do pedestal imperativo pleno de poder para um plano de intercâmbio e de colaboração para as atuações acordadas. O espaço de estratégias de decisão foi ampliado complementando o ato unilateral com formas de atuações negociadas, colaborativas, por meio de acordos e de associações entre o público e o privado.31
30 MACHADO, Santiago Munõz. Hacia um nuevo derecho administrativo. In: ESTEVES, Avelino Blasco
(coord.). El derecho público da la crisis econômica: transparência y sector público. Hacia um nuevo derecho público. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 2011. p. 191-194.
A realidade do final do Século XX mostrou a mudança de paradigma em relação às funções do Estado. O direito administrativo clássico foi construído com base num Estado monopolizador de algumas atividades econômicas, com atuação direta em certos nichos de mercado a partir da constiuição de empresas exploradoras de atividade econômica dotadas de prerrogativas e privilégios. A prestação e gestão de serviços públicos estavam essencialmente a cargo do Estado. As privatizações e liberações do Estado da participação direta na economia e a transferência de parte da prestação de serviços públicos para a sociedade trouxe uma mudança significativa no papel do Estado no Século XXI, que se configura mais como regulador da economia e como garantidor da prestção dos serviços públicos:
La orientación del Derecho Administrativo de nuestro tiempo no puede seguir siendo la misma. Al organizar sistemáticamente las formas de la actuación administrativa, no se puede perder de vista lo esencial, que es explicar adecuadamente cuál es la posición que el Estado tiene en la actualidad en relación con la sociedad. Este es el punto de partida inexcusable. No es lo mismo un Estado que se abstiene y retrae, potenciando al máximo la posibilidad de que la sociedad assuma la satisfacción de sus necesidades y organizando los mercados de un modo que los intereses privados y los públicos se conjuguen ordenadamente en ellos, que un Estado que, como el del siglo XX, se preocupa de participar activamente como gestor de empresas y prestador de servicios de toda clase.
Si el tiempo presente es el del retraimiento del Estado y potenciación de la sociedad, las instituciones privadas y las empresas, es necesario también explicar la acción del Estado regulador e garante es la mayor expresión, a nuestro juicio, del nuevo orden de relaciones entre el Estado y la sociedad.
[...]
Realmente, el Estado regulador y garante ha reordenado los instrumentos jurídicos de que se vale y ha focalizado de otra manera los objetivos principais a que dirige su acción, sin prejuicio, no obstante, de mantener algunas de sus intervenciones sobre la actividad y los derechos privados.32
O Direito Tributário, tanto em nível nacional quanto internacional, também tem sido alvo dos reflexos desses novos tempos. O sistema jurídico evolui como um todo. Na esteira das mudanças de paradigmas e dogmas do Direito Administrativo, seguem os operadores do Direito Tributário em busca de novas formas de atuação frente à questão fiscal. Um dos pontos chaves, que está sendo alvo de estudos e alterações normativas, é a conflitualidade decorrente da atuação fiscal do Estado, tanto em função dos ônus que traz para o próprio Estado e para os sujeitos passivos da relação tributária, quanto para a própria sociedade. A diminuição dos índices de conflitualidade passa tanto por mudanças nos sistemas tributários (simplificação, por exemplo) para evitá-los, quanto pela busca de soluções rápidas para
32
MACHADO, Santiago Munõz. Hacia um nuevo derecho administrativo. In: ESTEVES, Avelino Blasco (coord.). El derecho público da la crisis econômica: transparência y sector público. Hacia um nuevo derecho público. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública, 2011. p. 202.
dirimí-los. As formas consensuadas de composição de conflitos tributárias têm recebido destaque importante no enfrentamento da questão. Coadunam com o Estado Democrático de Direito e com suas novas feições. Promovem a democracia participativa e a legitimidade consensuada.
O processo fiscal eqüitativo, atinente a emergência da sociedade do diálogo, pressupõe, para determinado caso concreto, o diálogo entre o fisco e o contribuinte em busca de uma solução justa. Funda-se numa visão moderna, decorrente da planificação do mundo, pragmática e procedimental. O velho discurso da superioridade do interesse público, em seu viés fazendário, vem sendo questionado para trazer à tona discussões sobre a possibilidade de uso de meios alternativos de soluções de questões tributárias.
Ao se examinar o sistema tributário brasileiro, verifica-se que a transferência de atividades liquidatórias para os contribuintes, assim como a presença cada vez mais constante de conceitos indeterminados nas leis fiscais deram impulso à discussão quanto à utilização de meios alternativos para a solução de controvérsias entre a Fazenda e os contribuintes, ainda que a mesma seja ainda incipiente. Tais meios alternativos compreendem as técnicas arbitrais (mediação ou conciliação e arbitragem), bem como a transação.33
Analisando o sistema tributário também sob a ótica da teoria da Sociedade de Risco, entendida como aquela que sucedeu ao período industrial clássico, em decorrência de um desenvolvimento extremamente complexo e avançado, esclarece Heleno Torres sobre as novas necessidades de atuação do Estado frente às questões fiscais:
Na vertente tributária os riscos se produzem pelo próprio contribuinte (sonegação, síndrome da elisão abusiva, corrupção) ou pelo próprio fisco (desrespeito aos direitos fundamentais do contribuinte, corrupção, ineficiência da administração tributária, etc.). Os riscos fiscais só podem ser prevenidos e coarctados através do processo fiscal eqüitativo fundado em novos princípios de legitimação: eficiência, concorrência, razoabilidade proporcionalidade, etc.34
Na atualidade, elegem-se os princípios de legitimação ou justificação como base do ordenamento jurídico. Sendo espécies destes, para fundamentam a transação e conciliação no processo tributário, têm-se os princípios destacados por Heleno Torres como sustentáculo do
33 TORRES, Heleno Taveira. Transação, arbitragem e conciliação judicial como medidas alternativas para a
resolução de conflitos entre administração e contribuintes: simplificação e eficiência administrativa. Revista de
Direito Tributário, n. 86, p.40-64.
34 TORRES, Ricardo Lobo. Transação, conciliação e processo administrativo eqüitativo. In: SARAIVA FILHO,
Oswaldo Othon de Pontes; GUIMARÃES, Vasco Branco (Org.). Transação e arbitragem no âmbito
processo eqüitativo na medida em que favorecem o “sopesamento dos interesses, a razoabilidade dos argumentos, a transparência das condutas por parte do Fisco e do contribuinte.”35