Considerações gerais
O surgimento das agências reguladoras no Brasil, da forma como as conhecemos atualmente, é fruto de uma orientação política implementada na década de 1990, que teve por objetivo redefinir o papel do Estado no setor econômico.
A posição ideológica dominante à época pregava que o Estado deveria se retirar da produção direta de bens e serviços, devendo tal função ser assumida pelo mercado (iniciativa privada). O Poder Público passaria então a concentrar sua atuação e seus recursos, de forma mais eficiente, naquelas atividades que somente poderiam ser desenvolvidas por ele (atividades típicas do Estado), tais como: jurisdição, produção legislativa, segurança pública, regulação da atividade econômica etc.
Nesse contexto, diversas empresas estatais foram privatizadas e, como consequência do abandono da produção direta de bens e serviços, o Estado perdeu um importante instrumento de intervenção econômica. Vale lembrar que, ao controlar parte da produção, o Estado exercia também forte influência sobre a formação dos preços dos produtos e serviços na economia brasileira.
Diante do enfraquecimento do antigo mecanismo de intervenção direta na economia e para evitar o abuso na atuação dos diversos agentes privados, o Estado ampliou a sua função reguladora e fiscalizadora sobre diversos setores econômicos por meio da criação das chamadas agências reguladoras.
Não podemos afirmar, contudo, que as agências reguladoras fiscalizem ou disciplinem apenas os serviços privatizados. Muitas das atividades controladas pelas agências reguladoras jamais foram exploradas diretamente pelo Estado, por exemplo, o caso da Agência Nacional do Cinema (Ancine), responsável pelo fomento, regulação e fiscalização da indústria cinematográfica e videofonográfica.
A criação de agência reguladora não é competência exclusiva da União. Logo, todos os entes da federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) podem criar suas próprias agências reguladoras, desde que seja sempre respeitada a distribuição constitucional de competência para a prestação dos respectivos serviços públicos.
Podemos dizer, ainda, que os traços mais marcantes das agências reguladoras são o seu poder regulador para editar normas técnicas nas áreas em que atuam e a existência de certa independência dessas entidades em relação aos órgãos do Poder Executivo aos quais se encontram vinculadas. O primeiro aspecto (poder regulador) é a razão de ser da agência; o segundo (independência), tem caráter instrumental, servindo para possibilitar o adequado exercício das atribuições institucionais da agência, sendo percebido principalmente pelo mandato fixo e relativa estabilidade dos dirigentes da instituição, ou seja, eles não são exoneráveis ad nutum, somente podendo ser desligados antes do fim do mandato quando verificadas as condições previstas na lei.
Um aspecto digno de nota é que, antes mesmo da criação das agências reguladoras no direito brasileiro, já havia órgãos e entidades da administração direta e indireta que possuíam poderes de fiscalização e regulação. Por isso, em tom de ironia, alguns autores afirmam que a grande novidade que se observa relativamente à figura jurídica das agências reguladoras é o vocábulo “agência”, que foi importado do direito norte- americano (agencies).
Por fim, devemos lembrar que as duas únicas agências no direito brasileiro que têm previsão constitucional são a Anatel – Agência Nacional de Telecomunicações (CF, art. 21, XI) e a ANP – Agência Nacional de Petróleo (CF, art. 177, § 2.º). As demais agências reguladoras estão previstas apenas em leis ordinárias.
A propósito, quando a Constituição Federal previu a regulação nas áreas de telecomunicações e petróleo, mencionou a expressão “órgão regulador”. Entendemos que o vocábulo “órgão” foi utilizado em sentido exageradamente amplo para significar órgão de pessoa jurídica ou a própria pessoa jurídica. Com efeito, o legislador infraconstitucional, preferindo a segunda opção, optou por criar aquelas agências reguladoras sob a forma de autarquias de regime especial.
Após as noções anteriores, podemos definir as agências reguladoras como pessoas jurídicas de direito público, com natureza jurídica de autarquias de regime especial, cuja função é regulamentar, controlar e fiscalizar determinado setor econômico ou atividades que constituem objeto de delegação de serviço público ou de concessão para exploração de bem público.
Natureza jurídica
O legislador pátrio tem optado por instituir as chamadas agências reguladoras sob a forma de autarquias em regime especial. As autarquias, vale lembrar, são entidades que integram a Administração Indireta e possuem personalidade jurídica distinta do ente político instituidor, podendo por isso mesmo contrair direitos e obrigações em nome próprio. Com isso, queremos afirmar que as agências reguladoras são resultado de um processo de descentralização administrativa, fenômeno já tratado no Capítulo 2 desta obra.
Assim posto, as agências reguladoras não devem ser confundidas com os órgãos públicos – uma vez que estes não possuem personalidade jurídica própria –, nem com entidades do Terceiro Setor (como Organizações Sociais e OSCIPs), que sequer integram a Administração Pública.
Seguindo as lições antes lançadas, o CESPE, no concurso para provimento de cargos de Procurador do Município de Natal/RN, com provas realizadas em 2008, considerou incorre ta a seguinte assertiva: “As agências reguladoras são órgãos da administração pública cuja finalidade é fiscalizar e controlar determinada atividade”. Já a ESAF, no concurso para Procurador do Ministério Público de Contas dos Municípios de Goiás, realizado em 2007, considerou incorre to o seguinte asserto: “As chamadas agências reguladoras integram o chamado Terceiro Setor, assumindo atividades de interesse público”.
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Nesse ponto, devemos repisar: as agências reguladoras não representam uma nova categoria jurídica no âmbito da Administração Pública brasileira, visto que são constituídas sob a forma de autarquias. No entanto, essas entidades possuem algumas particularidades no seu regime jurídico, que o diferenciam daquele aplicado às autarquias tradicionais; daí por que foram denominadas de autarquias de regime especial.
Regime jurídico especial
Cada agência reguladora é disciplinada por uma lei específica. Assim, não é possível, a princípio, falar em um regime jurídico único aplicado a toda e qualquer agência reguladora. Contudo, a partir da análise dos diversos diplomas normativos pertinentes ao assunto, a doutrina tem entendido que há certas características comuns à maioria das agências reguladoras, quais sejam: a) poder normativo técnico; b) autonomia decisória; c) independência administrativa; d) autonomia econômico-financeira. O conjunto dessas características compõe o que se convencionou chamar de regime jurídico especial das agências reguladoras.
A questão do poder normativo técnico será tratada adiante, em subitem específico, de forma mais detalhada. Já a autonomia decisória possibilita que as agências reguladoras decidam em última instância administrativa os conflitos existentes no âmbito das atividades reguladas. Assim, contra as decisões dessas agências, é inviável a apresentação de recurso dirigido à autoridade da pessoa federada ao qual está vinculada a respectiva autarquia (recurso hierárquico impróprio), de forma que a única solução à disposição dos eventuais prejudicados é buscar a satisfação dos seus interesses mediante o manejo da ação judicial cabível.
A independência administrativa é referente ao fato de os seus dirigentes serem nomeados por tempo determinado e gozarem de relativa estabilidade, não ficando sua permanência no cargo ao sabor de interesses políticos. O dirigente da agência reguladora federal, conforme previsto na Lei 9.986/2000, somente perderá o mandato em caso de renúncia, condenação judicial transitada em julgado ou de condenação em processo administrativo disciplinar. Além das hipóteses anteriores, a lei de criação da agência poderá prever outras condições para perda do mandato. A propósito, esses dirigentes são escolhidos e nomeados pelo Presidente da República, mas, ao contrário das demais autarquias federais, essa nomeação depende de prévia aprovação do Senado Federal (Lei 9.986/2000, art. 5.º).
Por fim, a autonomia econômico-financeira diz respeito ao fato de que essas autarquias especiais possuem recursos próprios, tal como a cobrança de taxas de regulação, e recebem também dotação orçamentária para cumprir a finalidade que a lei lhes reservou.
Poder normativo
Da denominação “agências reguladoras” já salta aos olhos a função institucional das entidades que se enquadrem no conceito: a regulação de determinadas atividades. Para o cumprimento de tal mister, o ordenamento jurídico atribui-lhes a competência para editar normas técnicas concernentes aos setores que regulam.
Por óbvio, o poder normativo atribuído à agência não pode ser visto como uma carta em branco, como uma autorização para que a entidade se substitua ao legislador e inove na ordem jurídica. A função reguladora deve ser exercida em estrita obediência aos mandamentos constantes de lei – o legítimo ato normativo primário –, de forma que no seu exercício a agência deve detalhar as regras necessárias ao cumprimento dos mandamentos legais e aclarar os respectivos conceitos jurídicos indeterminados, sem ultrapassar as balizas estabelecidas pelo Poder Legislativo.
Ocorre que a complexidade técnica de certas questões torna conveniente que, na prática, a lei fixe apenas as diretrizes gerais a serem seguidas em determinado setor, ficando o detalhamento analítico das regras de menor grau de abstração a ser estabelecido pela entidade reguladora, mais qualificada tecnicamente para estabelecê-las.
A título de exemplo, a Anatel, contando nos seus quadros com agentes extremamente qualificados e conhecedores das questões técnicas relativas a telecomunicações, possui melhores condições de estabelecer regras detalhadas sobre a prestação de tais serviços, com observância do mínimo conteúdo legal a respeito da matéria, como o dever que têm os concessionários de prestar serviço adequado, com tarifas módicas e em regime de concorrência.
O fenômeno explicado demonstra o porquê de atualmente se falar em uma profunda reavaliação do âmbito de atuação do poder regulador, uma vez que o Parlamento não reúne condições técnicas de detalhar, na lei, as diversas e intrincadas normas técnicas necessárias para que o Estado mantenha o controle sobre o exercício de atividades estratégicas.
De qualquer modo, não deve ser aceita a delegação pura e simples do poder normativo às agências reguladoras. É necessário que haja um conteúdo mínimo previsto na lei a ser complementado pelas normas a serem editadas por essas agências. Caso contrário, teríamos o que se chama de delegação legislativa em branco, passando as agências reguladoras a agir como verdadeiros legisladores, situação que deve ser considerada inconstitucional por ferir o princípio da separação dos Poderes.
Diante do exposto, concluímos que no sistema constitucional brasileiro, embora as agências reguladoras possuam inegável poder normativo, este encontra limites na lei e com ela não se confunde. O exercício do poder normativo das agências reguladoras representa a manifestação do exercício das suas competências, que, vale frisar, são de natureza exclusivamente administrativa, uma vez que a função legislativa típica, em razão do princípio constitucional da separação dos Poderes, é atribuição exclusiva do Poder Legislativo.
Regime de pessoal
Atualmente, os servidores do quadro efetivo das agências reguladoras são ocupantes de cargos públicos e estão submetidos ao regime estatutário. Contudo, nem sempre foi assim.
O art. 1.º da Lei 9.986/2000 estabelecia o regime de emprego público para as agências reguladoras federais, seguindo a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). No entanto, tal dispositivo legal teve sua eficácia suspensa por meio da decisão cautelar do Ministro Marco Aurélio, no bojo da ADI 2.310-1/DF, sob o argumento de que as agências reguladoras, por desempenharem funções exclusivas do Estado (como a fiscalização e o exercício do poder de polícia), não poderiam prescindir da ocupação de cargos públicos, com os direitos e garantias a eles inerentes. Portanto, a flexibilidade própria ao regime de emprego público seria incompatível com as atividades fiscalizadoras exercidas pelas agências reguladoras.
Em razão daquela decisão cautelar, o Presidente da República editou a Medida Provisória 155/2003, revogando expressamente o dispositivo legal cuja constitucionalidade era objeto de questionamento judicial, e passou a adotar o regime estatutário, próprio dos cargos públicos, para os servidores das agências reguladoras. Posteriormente, a referida Medida Provisória foi convertida na Lei 10.871/2004, e, com isso, a ADI 2.310-1/DF foi extinta
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por perda do objeto.
Atento à atual previsão legal quanto ao regime jurídico aplicado ao pessoal das agências reguladoras, o CESPE, no concurso para Procurador da Prefeitura do Município de Natal/RN, com provas aplicadas em 2008, considerou incorreta a seguinte afirmativa: “O quadro de pessoal das agências reguladoras é vinculado ao regime celetista, conforme expressa disposição legal”.
Dirigentes
As agências reguladoras serão dirigidas em regime de colegiado, sendo os mandatos dos membros descoincidentes e por prazo determinado (Lei 9.986/2000, arts. 4.º, 6.º e 7.º). A regra é de profunda importância para garantir a autonomia das agências, pois, sendo os mandatos descoincidentes, não há como o governante do momento, com um só ato, passar a ter unanimidade no colegiado. Além disso, com o prazo certo do mandato, o nomeado fica a salvo da exoneração arbitrária fundada em critérios exclusivamente políticos. A estabilidade é relativa, pois a perda do mandato pode ocorrer em caso de renúncia, condenação judicial transitada em julgado ou de condenação em processo administrativo disciplinar. Além das hipóteses citadas, a lei de criação da agência poderá prever outras condições para perda do mandato.
O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria, conforme previsão legal, obrigatoriamente serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal (Lei 9.986/2000, art. 5.º). Em razão da particularidade das regras anteriores, a doutrina afirma que esses dirigentes possuem investidura especial.
Quarentena
Com o objetivo de evitar que o ex-dirigente de agência reguladora, logo em seguida a sua exoneração, seja contratado para o exercício de atividades ou prestação de serviços por empresas do setor por ela regulado e passe a utilizar das informações privilegiadas que provavelmente obteve no exercício do cargo, a lei passou a prever que esse profissional deveria se submeter à chamada “quarentena”.
A quarentena é o prazo, contado a partir da exoneração ou do término do mandato, em que o ex-dirigente da agência reguladora fica impedido de exercer atividades ou prestar serviços a empresas que se submetam ao poder regulador do ente que dirigiu. Durante o impedimento, o ex-dirigente fica vinculado à agência, fazendo jus à remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu e aos benefícios a ele inerentes. Tal regra tem finalidade moralizadora, objetiva evitar que o ex-dirigente leve para as empresas submetidas à regulação informações privilegiadas do órgão regulador.
É importante que se diga que a quarentena se aplica a todas as agências reguladoras federais. Em regra, o prazo da quarentena é de quatro meses, conforme previsto no art. 8.º da Lei 9.986/2000. Contudo, por força de normas específicas, para a Anatel (Lei 9.472/1997, art. 30), Aneel (Lei 9.427/1996, art. 9.º), ANP (Lei 9.478/1997, art. 14) e ANS (Lei 9.961/2000, art. 9.º), esse prazo é de 12 meses.
O ex-dirigente que violar o impedimento de exercer as atividades no respectivo setor, no período da quarentena, incorrerá na prática do crime de advocacia administrativa, sujeitando-se às penas da lei, sem prejuízo das demais sanções de natureza civil e administrativa (Lei 9.986/2000, art. 8.º, § 4.º).
A regra da quarentena, no entanto, não se aplica ao ex-dirigente exonerado a pedido, se ele ainda não tiver cumprido seis meses do seu mandato (Lei 9.986/2000, art. 8.º, § 3.º). Além disso, se o ex-dirigente for servidor ou empregado público, pode ele optar pela quarentena ou pelo retorno ao seu cargo efetivo ou emprego público, desde que não haja conflito de interesse (Lei 9.986/2000, art. 8.º, § 5.º).
Vale a pena chamar atenção para o fato de que esse assunto vem sendo abordado frequentemente em concursos públicos, a exemplo do que ocorreu na prova para Juiz do Trabalho do TRT da 7.ª Região/2005, elaborada pela ESAF, que considerou incorreta a seguinte alternativa: “A quarentena aplica-se, também, ao ex-dirigente que tenha sido exonerado a pedido, desde que tenha cumprido pelo menos um ano de seu mandato” (grifo nosso).
Licitação
As agências reguladoras, enquanto integrantes da administração indireta, se submetem às regras de licitação previstas na Lei 8.666/1993. A Lei 9.472/1997, que trata da Anatel, previu duas modalidades específicas de licitação para essa agência reguladora que não existiam na legislação à época: o pregão e a consulta. Entretanto, com o art. 37 da Lei 9.986/2000, o pregão e a consulta passaram a ser aplicáveis a todas as agências reguladoras federais.
No tocante ao pregão, já com a edição da Medida Provisória 2.026, de 04.05.2000, essa modalidade licitatória passou a ser aplicada a toda a Administração Pública da União. Posteriormente, com a Lei 10.520/2002, o pregão passou a ser instituído não só no âmbito da União, mas também dos Estados, Distrito Federal e Municípios, deixando de representar uma modalidade específica de licitação para a União.
No tocante ao procedimento de consulta, este permanece ainda previsto como modalidade licitatória aplicável apenas às agências reguladoras federais.
Atenta à particularidade anterior, a ESAF, na prova para Analista do MPU/2004, considerou correta a seguinte afirmação: “A legislação das agências reguladoras estabeleceu a possibilidade de se utilizar, para a aquisição de bens e contratação de serviços por essas entidades, uma modalidade especial de licitação, prevista tão somente para essa categoria organizacional. Tal modalidade denomina-se consulta”.
a) b) c) d) e) f) g) h) i) j) 3.5.10. a) b) c) d) a) b) c) d)
As principais agências reguladoras federais são as seguintes:
Aneel (Agência Nacional de Energia Elétrica) – autarquia vinculada ao Ministério de Minas e Energia, cujo objetivo é regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal (Lei 9.427/1996);
Anatel (Agência Nacional de Telecomunicações) – autarquia vinculada ao Ministério das Comunicações, que tem a função de órgão regulador das telecomunicações (Lei 9.472/1997);
ANP (Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis) – autarquia vinculada ao Ministério das Minas e Energia, que atua como órgão regulador da indústria do petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis (Lei 9.478/1997);
Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) – autarquia vinculada ao Ministério da Saúde, que tem por finalidade institucional promover a proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos e de fronteiras (Lei 9.782/1999);
ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar) – autarquia vinculada ao Ministério da Saúde, que atua como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde (Lei 9.961/2000);
ANA (Agência Nacional de Águas) – autarquia vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, que tem a finalidade de implementar, em sua esfera de atribuições, a Política Nacional de Recursos Hídricos, integrando o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos (Lei 9.984/2000);
ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres) – autarquia vinculada ao Ministério dos Transportes, cujo objetivo é implementar as políticas e regular ou supervisionar as atividades de prestação de serviços e de exploração da infraestrutura de transportes terrestres (Lei 10.233/2001);
Antaq (Agência Nacional de Transportes Aquaviários) – autarquia vinculada ao Ministério dos Transportes, cujo objetivo é implementar as políticas e regular ou supervisionar as atividades de prestação de serviços e de exploração da infraestrutura de transportes aquaviários (Lei 10.233/2001);
Ancine (Agência Nacional do Cinema) – autarquia vinculada desde 2003 ao Ministério da Cultura, cuja finalidade é o fomento, regulação e fiscalização da indústria cinematográfica e videofonográfica (MP 2.228-1/2001);
Anac (Agência Nacional de Aviação Civil) – autarquia vinculada à Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República, com finalidade de regular e fiscalizar as atividades de aviação civil e de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária (Lei 11.182/2005, com alterações da Lei 12.462/2011).
Quadro sinótico das agências reguladoras
AGÊNCIAS REGULADORAS
De finição: pessoas jurídicas de direito público, com natureza jurídica de autarquias de regime especial, cuja função é regulamentar, controlar e fiscalizar determinado setor econômico ou atividades que constituem objeto de delegação de serviço público ou de concessão para exploração de bem público. Nature za jurídica: autarquia de regime especial
Re gime jurídico e spe cial:
poder normativo técnico (competência para editar normas técnicas concernentes aos setores que regulam, que encontra limites na lei);
autonomia decisória (decidem em última instância administrativa os conflitos existentes no âmbito das atividades reguladas);
independência administrativa (dirigentes possuem mandato por tempo determinado e gozam de relativa estabilidade);
autonomia econômico-financeira (possuem recursos próprios).
Regime de pessoal: seus servidores são ocupantes de cargos públicos, submetidos ao regime estatutário.
Dirige nte s:
mandatos dos membros do colegiado descoincidentes e por prazo determinado;
relativa estabilidade dos mandatos dos dirigentes, pois a perda destes só pode ocorrer em caso de renúncia, condenação judicial transitada em julgado ou de condenação em processo administrativo disciplinar;
possuem investidura especial (são escolhidos e nomeados pelo Presidente da República, após aprovação do Senado Federal);
se submetem à quarentena (impedidos de exercer atividades ou prestar serviços a empresas que se submetam ao poder regulador do ente que dirigiu pelo prazo de quatro ou doze