Nos tópicos anteriores, estudamos os princípios aplicáveis à administração pública que estão expressos no texto da Constituição Federal de 1988. Além desses, a doutrina reconhece outros que, apesar de não constarem expressamente no texto da Magna Carta, são dele extraídos, sendo considerados acolhidos pelo sistema constitucional e igualmente importantes no estudo do direito administrativo. Trata-se dos princípios administrativos implícitos, que estudaremos neste tópico.
É verdade que vários desses princípios constitucionais implícitos encontram-se atualmente previstos expressamente em diversas leis. A título de exemplo, a Lei 9.784/1999, que estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal, cita vários princípios que não estão mencionados no texto constitucional, apesar de serem deste decorrentes (finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, segurança jurídica, interesse público). Assim, cumpre-nos registrar que, ao qualificarmos um princípio administrativo como implícito, o fazemos porque ele não está nominalmente expresso no texto constitucional, não importando, para efeito dessa classificação, se ele é ou não previsto explicitamente em alguma norma infraconstitucional.
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administrativos reconhecidos). Neste tópico, abordaremos a matéria utilizando as terminologias e as teorias dominantes, sempre tomando como base o que tem prevalecido nos julgados dos Tribunais Superiores e do Supremo Tribunal Federal e nas questões propostas pelas bancas examinadoras de concursos públicos.
Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
A razoabilidade e a proporcionalidade são princípios gerais de direito que, apesar de não previstos expressamente no texto constitucional, permeiam diversos dispositivos da CF/1988, constituindo-se em princípios constitucionais implícitos.
Nesse ponto, devemos advertir que não há uniformidade na doutrina quanto ao conteúdo dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, havendo autores que tratam os dois princípios como sinônimos, outros que entendem que a proporcionalidade é apenas uma das facetas do princípio da razoabilidade e, ainda, uma corrente que trata os dois como princípios distintos.
Não obstante a divergência doutrinária, para nós a razoabilidade diz respeito à aceitabilidade da conduta em face de padrões racionais de comportamento, que levem em conta o bom senso do homem médio e a finalidade para a qual foi outorgada a competência ao agente público. Com efeito, o princípio da razoabilidade exige do administrador atuação coerente, racional, com bom senso.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, citando Gordillo, uma conduta se mostra “irrazoável” mesmo quando não transgrida qualquer norma expressa, sempre que:
não dê os fundamentos de fato ou de direito que a sustentam ou;
não leve em conta os fatos constantes do expediente ou públicos e notórios ou;
não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei deseja alcançar, ou seja, que se trate de uma medida desproporcionada, excessiva em relação ao que se deseja alcançar.14
Conforme lembra José dos Santos Carvalho Filho, “o princípio da razoabilidade não incide apenas sobre a função administrativa, mas, ao contrário, incide sobre qualquer função pública, inclusive sobre a função legislativa”.15 Por essa razão, em diversas oportunidades, o Supremo Tribunal Federal tem declarado a inconstitucionalidade de leis que se mostram irrazoáveis.
O princípio da proporcionalidade, por sua vez, diz respeito à conduta equilibrada, sem excessos, proporcional ao fim a que se destina. Para que uma conduta seja considerada proporcional em um caso concreto, devem estar presentes três elementos:
adequação (compatibilidade entre o meio empregado e o fim almejado);
exigibilidade (a conduta praticada deve ser necessária, não havendo meio menos gravoso para alcançar o fim público); e proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens obtidas com conduta superam as desvantagens).
Em consonância com a orientação anterior, a ESAF, na prova para Analista de Planejamento e Orçamento, aplicada em 2010, considerou corre to o item que trazia a seguinte afirmação: “A observância da adequação e da exigibilidade, por parte do agente público, constitui fundamento do seguinte princípio da Administração Pública: proporcionalidade”.
A título de exemplo, o excesso de acidentes graves em determinado trecho de via pública é problema real que exige providências das autoridades competentes. A colocação de redutor de velocidade (lombada eletrônica) no trecho é uma medida (adequada e necessária) que tende a resolver o problema sem causar transtornos maiores que os problemas evitados (proporcionalidade em sentido estrito). Todavia, se a autoridade competente simplesmente fecha a via, impossibilitando o acesso das pessoas a determinada parte da cidade, a medida, apesar de eficaz (e, nesse sentido estrito, adequada) – pois elimina os acidentes –, é desnecessária (inexigível) – pois há meios menos gravosos de solucionar o problema –, além de provocar transtornos maiores que os próprios acidentes, sendo desproporcional.
É possível perceber que nesse contexto a proporcionalidade entre meios e fins é uma das facetas do princípio da razoabilidade, uma vez que é impossível que uma providência desproporcional possa ser considerada razoável.
Em sede de controle de constitucionalidade o Supremo Tribunal Federal tem aplicado com grande frequência os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, principalmente nos casos em que o legislador ordinário edita lei que, apesar de aparentemente não contrariar qualquer dispositivo expresso do texto constitucional, padece de falta de razoabilidade.
O raciocínio que preside tais decisões é o de que a Magna Carta, ao atribuir ao Parlamento o poder de legislar, o fez com a exigência tácita de que tal função seja exercida com bom senso, sem caprichos, devendo ser evitadas providências legislativas desnecessárias, inadequadas ou desproporcionais ao problema cuja solução esteja sendo buscada.
Tomemos como exemplo a análise, por parte do Supremo Tribunal Federal, da constitucionalidade do art. 91-A da Lei 9.504/1997, na redação dada pela Lei 12.034/2009. O dispositivo prevê que, “No momento da votação, além da exibição do respectivo título, o eleitor deverá apresentar documento de identificação com fotografia”.
O Tribunal entendeu que não seria razoável afirmar que, se o eleitor não apresentasse o documento denominado “Título de Eleitor”, ficaria impedido de votar.
Nas eleições anteriores ao pleito de 2010, o eleitor poderia votar apresentando um dos documentos (o Título ou um documento de identificação com fotografia). Havia a teórica possibilidade de que uma pessoa votasse em lugar de outra utilizando o “Título de Eleitor” desta, pois tal documento não possui foto.
Realmente estávamos diante de um problema que precisava ser solucionado (necessidade), e a providência adotada (exigência dos dois documentos) trazia uma solução (eficácia). Todavia, a exigência era exagerada (desproporcional) porque o mesmo problema poderia ser solucionado com a apresentação apenas do documento oficial com foto, visto que o eleitor estaria devidamente identificado. A não apresentação do Título não poderia constituir um impeditivo, dado que cada eleitor está devidamente cadastrado na sua zona e seção eleitoral, estando as informações necessárias nas mãos dos respectivos mesários.
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pessoas, deve ser adotada, dentre as soluções eventualmente possíveis, aquela menos restritiva e que demande menos exigências dos particulares, sob pena de agressão ao princípio da proporcionalidade e, por extensão, também ao da razoabilidade.
Nas palavras do Tribunal, “os preceitos adversados, embora objetivassem maior segurança no reconhecimento dos eleitores, estabeleceriam uma exigência desmedida, a qual afastaria a finalidade que a norma pretendera alcançar”. Concluiu-se, ao final, que “se deveria apresentar, no momento da votação, tanto o título de eleitor como o documento oficial de identificação com fotografia. Contudo, enfatizou-se que apenas a frustração na exibição deste último é que teria o condão de impedir o exercício do voto” (ADI 4467 MC/DF, rel. Min. Ellen Gracie, j. 29 e 30.09.2010, Informativo 602/STF).
Com efeito, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade possibilitam a análise da validade tanto das normas gerais e abstratas quanto das providências concretas e individuais, assim como a aferição da legitimidade tanto das leis quanto dos atos infralegais.
Tratando-se especificamente de direito administrativo, os princípios têm servido principalmente para possibilitar o controle da legalidade de atos administrativos discricionários quando, a pretexto de regular o exercício de direitos e garantias dos administrados ou impor sanções administrativas, a autoridade exorbite do bom senso e aja de maneira irracional ou desbalanceada.
Ora, a prerrogativa administrativa de editar atos com certo grau de liberdade (discricionariedade) é legalmente conferida para que a administração atenda aos fins públicos, nos termos previstos na lei. Se a administração estatui exigências exageradas ou aplica sanções desproporcionais ao ilícito punido, acaba por incidir em ilegalidade ou abuso de poder, sendo o ato praticado passível de anulação (e não de revogação, pois a questão não é meramente de conveniência e oportunidade, não tendo correlação com o mérito administrativo).
Pecando pelo excesso, reafirmamos: os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade servem ao controle de legalidade, e não ao controle de mérito. Como é consabido, a análise quanto à conveniência e oportunidade da adoção de uma entre duas condutas indiscutivelmente legais é juízo que cabe exclusivamente ao gestor público, e não pode o Poder Judiciário substituí-lo nessa função, sob pena de ferir o princípio da separação dos poderes.
Foi na esteira desse raciocínio que o CESPE, na prova para provimento de cargos de Analista do Instituto Nacional do Câncer, aplicada em 2010, considerou incorre ta a seguinte assertiva: “A aplicação do princípio da proporcionalidade na administração pública envolve a análise do mérito administrativo (conveniência e oportunidade). Diante disso, o Poder Judiciário não pode se valer do referido princípio para fundamentar uma decisão que analise a legitimidade do ato administrativo”.
Registramos, por fim, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem frequentemente utilizado o princípio da razoabilidade como maneira de aferir se discriminações efetivadas pelo legislador ordinário ou pela Administração são ou não agressivas ao princípio constitucional da isonomia.
Relembramos que o princípio da isonomia não apenas autoriza, mas também exige tratamentos diferenciados entre pessoas que estão em situações distintas. Assim, o problema não é discriminar (diferenciar), e sim a razoabilidade do critério utilizado para a discriminação (fator de discrímen).
Nessa linha, a exigência de altura mínima para cargos de carreiras policiais é considerada razoável (e, portanto, válida), tendo em vista se entender que o porte físico é dado relevante para o exercício das atribuições inerentes a tais cargos. O mesmo não se poderia dizer no caso de regra semelhante como requisito para provimento de cargos de professor, auditor, analista judiciário etc., pois as respectivas atividades são essencialmente intelectuais, o que torna irrelevante o porte físico do agente e desarrazoada – e, portanto, inválida – a exigência nesse sentido.
O que foi dito sobre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade pode ser sintetizado no quadro a seguir:
PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
o princípio da razoabilidade exige do administrador atuação coerente, racional, com bom senso;
o princípio da razoabilidade diz respeito à aceitabilidade de uma conduta, dentro de padrões normais de
comportamento;
permite o controle de legalidade das leis e atos administrativos, constituindo-se em limitação ao poder discricionário da administração.
o princípio da proporcionalidade exige do administrador uma conduta equilibrada, balanceada, sem excessos, proporcional ao fim a que se destina;
o princípio da proporcionalidade é uma das facetas do princípio da razoabilidade;
elementos do princípio da proporcionalidade: adequação;
exigibilidade;
proporcionalidade em sentido estrito; permite o controle de legalidade das leis e atos administrativos, constituindo-se em limitação ao poder discricionário da administração.
Princípio da motivação
O princípio da motivação determina que a Administração Púbica indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. Trata-se de requisito moralizador, pois permite o controle, por parte dos administrados, da existência, da licitude e da suficiência dos motivos apontados pela Administração para a prática dos seus atos.
Motivos são as circunstâncias de fato ou de direito que autorizam ou determinam a prática de certo ato. Tratando-se de atos vinculados, o motivo determina que o ato seja praticado. Já quando o ato é discricionário, a presença do motivo apenas autoriza a consumação do ato.
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Assim, por exemplo, se o agente de trânsito viu que um condutor realizou manobra proibida (motivo), a multa deve ser aplicada (ato), não sendo lícito à autoridade analisar conveniência e oportunidade quanto à punição da infração. O ato é vinculado e a presença do motivo determina sua prática.
Em sentido oposto, se o servidor público federal estável, tendo concluído o estágio probatório e possuindo mais de cinco anos de efetivo exercício, solicita licença de até três meses para participar de curso de capacitação profissional (motivo), a administração está autorizada a deferir o pedido (ato), podendo também denegá-lo, pois, nos termos do art. 87 da Lei 8.112/1990, a licença capacitação é concedida “no interesse da administração”. O ato é discricionário, de forma que a presença do motivo apenas autoriza sua prática.
Motivo e motivação não se confundem. A motivação é a exposição dos motivos feita pela autoridade administrativa, integrando a formalização do ato.
A regra no Brasil é a necessidade de motivação de todos os atos ou decisões administrativas, o que significa que a Administração Pública deve sempre deixar expressos os motivos que a levaram a praticar um ato ou a tomar determinada decisão, quer se trate de ato vinculado, quer se trate de ato discricionário.
Por conta dessa lição, o CESPE, na prova para estagiário da Defensoria Pública do Espírito Santo, aplicada em 2013, considerou incorre ta a seguinte assertiva: “O dever de motivação restringe-se aos atos vinculados”.
O princípio da motivação é amplamente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência, estando previsto expressamente em diversos diplomas normativos. Nesse sentido, o art. 50 da Lei 9.784/1999 determina que os atos administrativos deverão ser necessariamente motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, sempre que:
neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; decidam recursos administrativos;
decorram de reexame de ofício;
deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
Conforme entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência, a lista anterior é meramente exemplificativa. Com efeito, o dever de motivar os atos administrativos é amplo, não se limitando à relação dos atos previstos no art. 50 da Lei 9.784/1999.
Registramos, por oportuno, que o STJ tem jurisprudência pacífica no sentido de que o ato de remoção de servidor para localidade diversa da que atua exige motivação (AgRg no REsp 1376747/PE, 2.ª Turma, j. 28.05.2013, DJe 05.06.2013).
A propósito de tal entendimento, o CESPE, na prova para Analista Judiciário do TRT da 8.ª Região, aplicada em 2013, em questão cujo enunciado expressamente exigiu a resposta consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), considerou corre to o seguinte asserto: “Na remoção ex officio de servidor público para localidade diversa da por ele postulada, exige-se a correspondente motivação por parte da administração pública”.
Não obstante a necessidade de motivação ser a regra no âmbito da Administração, a Constituição Federal de 1988 só prevê expressamente o dever de submissão ao princípio no caso das decisões administrativas dos Tribunais e do Ministério Público (arts. 93, X, e 129, § 4.º), não havendo previsão semelhante no art. 37, que trata da Administração Pública.
Tal aspecto foi levado em conta pela ESAF na prova para procurador da Fazenda Nacional, aplicada em 2007, que considerou corre ta a afirmativa: “A Constituição Federal prevê a exigência de motivação apenas para as decisões administrativas dos Tribunais e do Ministério Público”.
A motivação também não é um princípio absoluto (aliás, já demonstramos à exaustão que nenhum princípio o é). Por conseguinte, existem alguns atos administrativos que não precisam ser motivados, como é o caso da exoneração de um servidor de um cargo em comissão ou da sua dispensa de uma função de confiança (providências tomadas ad nutum, ou seja, ao arbítrio da autoridade). Contudo, embora não seja exigida a motivação nesses casos, se a autoridade optar pela apresentação dos motivos (motivação), a validade do respectivo ato ficará condicionada à existência, licitude e suficiência dos motivos apontados, conforme teoria dos motivos determinantes (estudada no Capítulo 7).
Digno de registro que, apesar de, em regra, não exigir uma forma específica, a motivação deve ser explícita, clara e congruente (Lei 9.784/1999, art. 50, § 1.º). São, portanto, nulos os atos que dependem de motivação, mas a autoridade competente entende que ela está implícita nas circunstâncias que levaram à edição do ato; ou aponta motivos ininteligíveis, ou que não guardam relação com a medida tomada, ou, ainda pior, que revelam a necessidade de providência oposta à adotada.
O momento da motivação pode ser prévio ou concomitante ao ato, não se tendo por atendido o requisito com ulterior declinação de motivos. Apesar disso, conforme lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, poderá ser admitida a convalidação do ato administrativo com a motivação ulterior se a Administração demonstrar de maneira inquestionável que: “a) o motivo extemporaneamente alegado preexistia; b) que era idôneo para justificar o ato; e c) que tal motivo foi a razão determinante da prática do ato”.16
Em muitas situações pode acontecer de a motivação ser elaborada por órgão diferente do que praticou o ato ou proferiu a decisão. É comum que a autoridade administrativa use, como fundamentos para a prática do ato, argumentos que estão detalhados em outro documento, e não naquele
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que serviu de instrumento para a prática do ato. A título exemplificativo, é possível que a autoridade competente para decidir determinado processo afirme: “concordo com o Parecer exarado na folha ‘x’ do processo, cujos argumentos devem ser considerados como se aqui estivessem transcritos”. Trata-se da chamada motivação aliunde. A palavra aliunde é um advérbio latino que significa “de outro lugar”. Assim, motivação aliunde é aquela que não se encontra no mesmo instrumento em que está escrito o texto referente ao ato praticado, mas em outro local, expressamente indicado naquele texto. A adoção dessa técnica é válida, desde que obviamente sejam lícitos, existentes e suficientes os motivos constantes do ato mencionado.
A possibilidade de utilização de tal método de motivação tem sido abordada nas provas de concurso público.
A título de exemplo, o CESPE, no concurso para provimento de cargos de Analista Judiciário do TJRJ, com provas realizadas em 2008, considerou corre ta a seguinte assertiva: “Pelo princípio da motivação, é possível a chamada motivação aliunde, ou seja, a mera referência, no ato, à sua concordância com anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, como forma de suprimento da motivação do ato”.
Por fim, destacamos que a doutrina e a jurisprudência rechaçam a utilização de fórmulas prontas e vazias como motivação para a prática de atos administrativos. Assim, por exemplo, não se aceita como suficiente a afirmação genérica de que o ato foi praticado “em virtude de interesse público” ou porque “os argumentos apontados pelo administrado são insuficientes”. Faz-se necessário que se indique, no primeiro caso, a correlação entre o ato e o interesse público visado e, no segundo, o porquê da insuficiência dos argumentos.
O que foi dito sobre o princípio da motivação pode ser resumido no seguinte quadro sinótico:
PRINCÍPIO DA M OTIVAÇÃO
O princípio da motivação determina que a Administração Púbica indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões; Abrangência da aplicação: todos os atos administrativos (atos vinculados e atos discricionários);
Exceção típica ao dever de motivar: exoneração de servidor de cargo comissionado ou destituição de servidor de função de confiança;
A motivação, em regra, não exige uma forma específica, mas deve ser explícita, clara e congruente;
A motivação pode ser prévia ou concomitante ao ato. A motivação ulterior pode resultar na invalidação do ato administrativo, sendo, em casos específicos, possível a convalidação;
Admite-se a motivação aliunde, aquela que não se encontra no próprio texto do ato praticado, mas em outro local, expressamente indicado naquele ato;
Não se admitem motivações genéricas ou insuficientes.
Princípio da autotutela
A Administração somente pode agir quando autorizada por lei e nos estritos termos legalmente estabelecidos. Dessa premissa decorre a presunção de que os atos administrativos são legais (presunção de legalidade) e se fundam em pressupostos verdadeiros (presunção de veracidade).
Ao bônus de gozar da presunção de legalidade e veracidade de seus atos corresponde o ônus de velar por tais características, devendo a administração proceder “de ofício” (independentemente de provocação pelos administrados) à anulação de atos ilegais.
Seguindo raciocínio semelhante, podemos dizer que à vantagem de gozar da presunção de que seus atos são praticados em defesa do interesse público (o que lhe assegura a supremacia) corresponde o dever da Administração de sempre buscar tal fim, sendo-lhe facultado revogar seus atos quando inconvenientes e inoportunos.
Podemos afirmar, portanto, que a Administração deve anular seus atos ilegais e pode revogar aqueles que considerar inoportunos ou inconvenientes, independentemente de pleito de terceiros. O poder-dever concedido à administração de velar pela legalidade, conveniência e