2.2.1. 2.2.2. 2.2.3. a) b) c) d) Centralização e descentralização
A atividade administrativa pode ser prestada de duas formas: 1.ª) centralizada; e 2.ª) descentralizada.
A centralização administrativa é a situação em que o Estado executa suas tarefas diretamente, por intermédio de seus inúmeros órgãos e agentes administrativos que compõem a sua estrutura funcional. Em outras palavras, a centralização consiste na execução da atividade administrativa pelas próprias pessoas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), por meio dos órgãos das suas respectivas Administrações Diretas.
Ressaltamos que os órgãos internos que compõem a estrutura do Estado se organizam mediante uma relação de subordinação hierárquica. Daí podermos firmar a orientação de que a atividade administrativa centralizada é uma atividade eminentemente hierarquizada.
Diferentemente, na descentralização administrativa, em vez de desenvolver suas atividades administrativas por si mesmo, o Estado transfere a execução dessas atividades a particulares ou a outras pessoas jurídicas, de direito público ou privado. Dito de outro modo, a descentralização administrativa consiste na distribuição ou transferência de atividades ou serviços da Administração Direta para a Administração Indireta ou para particulares, o que pressupõe a existência de pelo menos duas pessoas, a pessoa política que transfere as atribuições e a pessoa física ou jurídica (de direito público ou de direito privado) que recebe as atribuições.
Devemos esclarecer que, embora o ente que está distribuindo suas atribuições exerça controle sobre as atividades ou serviços transferidos, inexiste relação hierárquica entre a pessoa que transfere e a que recebe as atribuições.
Concentração e desconcentração
A desconcentração administrativa consiste na distribuição interna de competências, no âmbito da mesma pessoa jurídica. Com efeito, na desconcentração administrativa as atribuições são distribuídas entre os órgãos que integram a mesma instituição, no que difere da descentralização administrativa, que pressupõe a distribuição de competência para outra pessoa, física ou jurídica (entidade).
A desconcentração administrativa se dá tanto na administração direta quanto na administração indireta de todos os entes federativos. Como exemplo de desconcentração administrativa no âmbito da Administração Direta da União temos os vários ministérios, a Advocacia-Geral da União, a Casa Civil da Presidência da República etc.; na esfera estadual, as secretarias estaduais, as assembleias legislativas, o ministério público estadual etc.; na esfera municipal, as prefeituras, as secretarias municipais, as câmaras municipais etc. Como exemplos de desconcentração na administração indireta federal, podemos citar as várias agências do Banco do Brasil (sociedade de economia mista) ou do INSS (autarquia) localizadas nos diversos estados da federação.
Como a desconcentração pressupõe a existência de diversos órgãos, quer sejam órgãos da Administração Direta ou das pessoas jurídicas da Administração Indireta, e como tais órgãos internamente estão dispostos segundo uma relação de subordinação hierárquica, costuma-se afirmar que a desconcentração administrativa está relacionada ao princípio da hierarquia.
A propósito, a Fundação Carlos Chagas, seguindo a orientação anterior, na prova para o cargo de Analista Legislativo da Assembleia Legislativa do Rio Grande do Norte, aplicada em 2013, considerou corre ta a seguinte assertiva: “A desconcentração está relacionada ao tema – hierarquia”.
Em sentido oposto, a concentração administrativa consiste na ausência completa de distribuição de tarefas entre repartições internas, constituindo-se em situação raríssima na Administração Pública. Como na concentração administrativa inexiste mais de um órgão, também inexiste, por óbvio, qualquer relação de hierarquia entre órgãos.
Combinação entre centralização/descentralização e concentração/desconcentração
Como se observa, a centralização/descentralização é fenômeno distinto da concentração/desconcentração. Enquanto o primeiro fenômeno está relacionado ao número de pessoas jurídicas, o segundo é referente à quantidade de órgãos. Assim, é possível combinar os referidos fenômenos, conforme exposto a seguir:
Centralização concentrada: quando as competências são exercidas por uma única pessoa jurídica política, sem divisões internas. Tal modelo existe apenas abstratamente, já que na prática seria impossível um ente da federação exercer todas as suas competências sem a divisão em órgãos públicos;
Centralização desconcentrada: quando as competências são atribuídas a uma única pessoa política, dividida internamente em órgãos. Esse modelo é o adotado pela Administração Direta de todos os nossos entes federativos. Por exemplo, na esfera federal, temos diversas competências atribuídas a União Federal, cuja execução é repartida pelos diversos ministérios (órgãos da administração direta);
Descentralização concentrada: quando são atribuídas competências a outras pessoas jurídicas autônomas, distintas do ente político, sem que elas possuam divisões internas. Por exemplo: uma fundação pública, sem divisão em órgãos;
Descentralização desconcentrada: quando são atribuídas competências a outras pessoas jurídicas autônomas, distintas do ente político, as quais são divididas internamente. Por exemplo: o INSS (pessoa jurídica: autarquia), cujas atribuições são repartidas pelas várias agências localizadas nos diversos pontos do território nacional.
A propósito da combinação dos fenômenos acima estudados, o CESPE, no concurso para provimento de cargos de Técnico Judiciário do TRE-MS, realizado em 2013, considerou corre ta a seguinte afirmativa: “A chamada centralização desconcentrada é a atribuição administrativa cometida a uma única pessoa jurídica dividida internamente em diversos órgãos”.
Já a ESAF, na prova para cargo de nível superior do Ministério da Integração Nacional, realizado em 2012, considerou corre ta a seguinte proposição: “A doutrina pátria costuma classificar a prestação de serviços públicos entre concentrados e desconcentrados, centralizados e descentralizados. Tendo em conta tal classificação, é correto afirmar que o serviço público
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realizado por órgão com competência específica para tanto, integrante da estrutura de uma entidade que compõe a administração indireta titular de tal serviço, configura uma prestação de serviços desconcentrada descentralizada”. Note que a proposição, admitida como correta pela banca examinadora, dá conta do somatório de dois fenômenos: a descentralização administrativa (que se observa pelo fato de se tratar de entidade da administração indireta) e a desconcentração administrativa (que se observa pelo fato de o órgão encarregado das atribuições ser integrante da estrutura da entidade, o que dá a entender que a referida pessoa jurídica possui repartições internas). Por isso, o serviço mencionado pode ser classificado como manifestação da atuação “descentralizada desconcentrada” ou, como preferiu o examinador, prestação de serviços “desconcentrada descentralizada” (expressões que guardam o mesmo significado).
Modalidades de descentralização
De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro,7 existem três modalidades de descentralização administrativa: a)
descentralização territorial (ou geográfica); b) descentralização por serviços (funcional ou técnica); c) descentralização por colaboração.
A descentralização territorial ou geográfica “é a que se verifica quando uma entidade local, geograficamente delimitada, é dotada de personalidade jurídica própria de direito público, com capacidade administrativa genérica”.8 Esse tipo de descentralização normalmente é encontrado em Estados unitários. No Brasil, os territórios federais, atualmente não existentes, mas ainda citados na Constituição Federal, eram considerados exemplo de descentralização da União. Quanto a eles, ressaltamos que, apesar da personalidade própria, sua autonomia era apenas administrativa, não sendo considerados membros da Federação, mas sim entidades que segundo previsão constitucional expressa apenas “integram a União” (CF, art. 18, § 2.º). Por tais motivos, podemos afirmar que os Territórios Federais tinham natureza jurídica de “autarquias territoriais”.
A descentralização por serviços, funcional ou técnica é aquela em que o ente federativo cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado (entidades da Administração Indireta) e atribui a elas a titularidade e a execução de determinado serviço público (ex.: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista).
A descentralização por colaboração é aquela em que por meio de contrato administrativo (concessão ou permissão) ou ato administrativo unilateral (autorização) se transfere a execução de determinado serviço público a pessoa jurídica de direito privado, que já existia anteriormente (integrante ou não da administração indireta), conservando o Poder Público a titularidade do serviço.
Destacamos que o traço distintivo fundamental entre as duas modalidades de descentralização é o meio utilizado para transferência dos serviços que, no caso da descentralização por serviços, é a lei e na descentralização por colaboração é o contrato administrativo ou o ato administrativo unilateral.
Por seu turno, Hely Lopes Meirelles9 menciona a existência de duas formas de descentralização: a) a outorga; e b) a delegação.
A outorga (ou delegação legal) se daria quando o Estado criasse uma entidade e transferisse a ela, por lei, a titularidade e a execução de determinado serviço público.
A delegação (ou delegação negocial) ocorreria quando, por contrato ou ato unilateral, o Estado transferisse a terceiro (pessoa física ou jurídica) unicamente a execução do serviço público, para que o delegatário, em seu nome e por sua conta e risco, desempenhasse as atividades.
Percebe-se que a definição de outorga e delegação, proposta por Hely Lopes Meirelles, corresponde ao que Maria Sylvia Zanella Di Pietro chama de descentralização por serviços e descentralização por colaboração, respectivamente.
Nesse ponto, esclarecemos que há grande controvérsia na doutrina quanto à possibilidade ou não da transferência da titularidade do serviço no caso da descentralização administrativa. Não obstante a posição dos autores citados anteriormente, entendemos que, em qualquer caso de descentralização administrativa, o ente político somente transfere a execução do serviço, conservando sempre a titularidade do serviço público, o que se explica pela possibilidade de o ente federativo poder retomar a execução do serviço, em qualquer caso.
Na hipótese de entidade criada por lei, a retomada do serviço pelo ente político, em face do princípio da simetria das formas, deve ser feita por meio da edição de uma nova lei, a qual devolverá ao ente político instituidor o exercício de parte das atribuições que anteriormente outorgara. Foi o que se verificou, por exemplo, quando foi criada, na estrutura da União Federal, a Secretaria da Receita Previdenciária (posteriormente incorporada pela Secretaria da Receita Federal), para assumir as atividades de fiscalização e cobranças de algumas contribuições previdenciárias, o que até então era uma atividade outorgada ao INSS (autarquia federal). O INSS manteve o exercício das atividades relativas aos benefícios previdenciários e assistenciais; se todas as atribuições lhe fossem retiradas, o caso seria de extinção da entidade, pois não se admite a existência de qualquer órgão ou entidade sem atribuições.
No caso da delegação negocial, a extinção do contrato de concessão ou permissão acarreta a devolução do serviço ao Poder Público.10 Portanto, se é verdade que o ente federativo pode retomar a execução do serviço descentralizado, por consequência também é verdade que somente o pode fazer porque em qualquer caso de descentralização sempre conserva para si a titularidade do serviço.
Em concursos públicos, para evitar a anulação de questões, dada à controvérsia existente quanto à possibilidade ou não da transferência da titularidade do serviço em caso de descentralização administrativa, as bancas organizadoras têm evitado assumir uma posição específica.
Todavia, registramos que na prova para provimento de cargos de Técnico Judiciário – área tecnologia da informação, do TRT da 18.ª Região, realizada em 2013, a Fundação Carlos Chagas, assumindo a posição defendida dentre outros por Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Hely Lopes Meirelles, considerou corre ta a seguinte afirmação: “A criação de empresas estatais e de autarquias é expressão de descentralização, na medida em que permite a transferência da titularidade de serviços estatais para outros entes, ainda que não integrem a Administração direta do Estado”.
Administração Direta
A Administração Direta corresponde aos órgãos que integram a estrutura das pessoas federativas (pessoas políticas), que exercem a atividade administrativa de forma centralizada.
Como já aprendemos, quando estudamos neste capítulo a teoria do órgão, o Estado manifesta a sua vontade por meio dos seus órgãos, nos quais se encontram lotados os agentes públicos. Os órgãos públicos são divisões internas das pessoas federativas, criados em razão da necessidade
2.2.6. a) b) c) d) e) f) g) h) 2.2.6.1.
de especialização das funções estatais, a exemplo dos Ministérios, Secretarias, Coordenadorias, Departamentos, Ouvidorias etc.
Também já vimos que o Estado brasileiro se organiza sob a forma federativa, coexistindo em nossa federação as pessoas políticas da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Como a Administração Direta corresponde às próprias pessoas políticas, exercendo suas atribuições por meio dos seus órgãos, podemos falar em administração direta no âmbito federal (ex.: Presidência da República, Ministérios, Casa Civil etc.), estadual (Governadorias, Secretarias Estaduais, Procuradorias Estaduais etc.), distrital (Governadoria, Secretarias do Distrito Federal etc.) e municipal (Prefeituras, órgãos de assessoramento ao Prefeito, Secretarias Municipais etc.).
Da mesma forma, lembramos que a primeira divisão orgânica do Estado é a denominada tripartição em Poderes estruturais – o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. Os “Poderes” podem ser estruturalmente visualizados como uma reunião de órgãos do próprio Estado, agrupados em razão das funções típicas que lhes cabem (executiva, legislativa e judiciária). Todavia, os Poderes, ao lado de suas funções típicas (executiva, legislativa e judiciária), exercem também, de forma atípica, funções típicas dos demais Poderes. Com efeito, a função administrativa também é exercida pelos Poderes Legislativo e Judiciário de forma atípica.
Assim, podemos concluir que a expressão Administração Direta tem sentido bastante amplo, compreendendo todos os órgãos e agentes dos entes federados, quer estes façam parte do Poder Executivo, do Poder Legislativo ou do Poder Judiciário, os quais são responsáveis por exercer a atividade administrativa de forma centralizada.
Administração Indireta
A Administração Indireta corresponde às pessoas jurídicas criadas pelos entes federados, vinculadas às respectivas Administrações Diretas, cujo objetivo é exercer a função administrativa de forma descentralizada.
Quando o Estado percebe que certas atividades poderiam ser mais bem exercidas por entidade autônoma e com personalidade jurídica própria, ele transfere tais atribuições a particulares ou cria outras pessoas jurídicas, de direito público ou de direito privado, com este fim. Se decidir pela segunda opção, as novas entidades comporão a “Administração Indireta” do ente criador e, por serem destinadas ao exercício especializado de determinadas atividades, são consideradas manifestação da descentralização por serviço, funcional ou técnica.
Em suma, enquanto a Administração Direta é composta por órgãos da pessoa política, a Administração Indireta se compõe de pessoas jurídicas criadas pelo ente político. Nesse ponto, registramos que, à semelhança da Administração Direta, como técnica de desconcentração, as pessoas jurídicas que compõem a Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista) também podem ser divididas em órgãos (como normalmente o são).
A criação de entidades da Administração Indireta está submetida ao princípio da reserva legal. Nesse contexto, como cada pessoa política possui autonomia para editar as suas próprias leis, podemos afirmar que é possível a existência da Administração Indireta no âmbito de todos os entes federados.
É oportuno registrar que não há qualquer relação de subordinação hierárquica entre a entidade administrativa criada e o seu ente político criador. Contudo, apesar da autonomia decorrente da personalidade jurídica própria, as entidades administrativas criadas não são absolutamente independentes; existe uma relação de vinculação entre a pessoa jurídica administrativa e o ente político que a criou, o que possibilita a este exercer um controle de natureza finalística sobre a atuação da entidade criada.
As entidades da Administração Indireta são qualificadas pela doutrina como “entidades administrativas”, “pessoas jurídicas administrativas”, “pessoas administrativas” ou “pessoas puramente administrativas”. As mencionadas expressões servem para diferenciá-las das pessoas políticas (os entes federados). Com efeito, as pessoas administrativas possuem apenas autonomia administrativa (e autonomia financeira em alguns casos), não podendo editar lei em sentido estrito. Diferentemente, as pessoas políticas, além da autonomia administrativa e financeira, possuem autonomia política para legislar.
O quadro a seguir resume as principais características das entidades da Administração Indireta.
Principais caracte rísticas das e ntidade s da Administração Indire ta
Possuem personalidade jurídica própria;
Seu regime jurídico pode ser de direito público ou de direito privado, conforme a espécie de entidade; São manifestação da descentralização por serviço, funcional ou técnica (outorga);
Integram a chamada “Administração Indireta” do Estado; Dependem de lei em sentido estrito para serem criadas;
Possuem capacidade de autoadministração, mas não têm autonomia política para legislar; Possuem patrimônio próprio;
Estão vinculadas (não são subordinadas) a órgãos da Administração Direta do respectivo ente político instituidor, sofrendo controle em sua atuação por parte destes.
Espécies de entidades da Administração Indireta
Nos literais termos do art. 4.º, inciso II, do Decreto-lei 200/1967, a administração indireta compreende apenas as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.
No entanto, após o advento da Lei 11.107/2005, que previu a instituição da figura dos “consórcios públicos”, passou a existir controvérsia quanto a essa nova figura jurídica se constituir em uma nova espécie de entidade da Administração Indireta ou poder ser enquadrada como subespécie daquelas previstas no Decreto-lei 200/1967.
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hipótese a lei afirma textualmente que o consórcio integrará a administração indireta de todos os entes federados consorciados. Logo, quando adotar a forma de pessoa jurídica de direito público, o consórcio público se constituirá como associação pública (espécie de autarquia), sendo-lhe aplicável o mesmo regime jurídico a que estão sujeitas as autarquias.
Já na hipótese de o consórcio público ser instituído como pessoa jurídica de direito privado, a lei estabelece apenas que ele se constituirá “mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil” (Lei 11.107/2005, art. 6.º, II), e deverá observar “as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT” (Lei 11.107/2005, art. 6.º, § 2.º).
Em face de a lei não afirmar textualmente que os consórcios públicos de direito privado integram a administração indireta, ao contrário do que deixou consignado em relação aos consórcios públicos de direito público, alguns autores passaram a defender que tais entidades não fariam parte da administração indireta. Todavia, essa parece ser uma posição minoritária. De nossa parte, entendemos que os consórcios públicos, tanto de direito público como de direito privado, enquanto pessoas administrativas, criadas pelos entes federados com o objetivo de promover a descentralização administrativa por serviços, integram de fato a administração indireta.
Seguindo linha de raciocínio semelhante, a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro esclarece que:
Não há como uma pessoa jurídica política (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) instituir pessoa jurídica administrativa para desempenhar atividades próprias do ente instituidor e deixá-la fora do âmbito de atuação do Estado, como se tivesse sido instituída pela iniciativa privada. Todos os entes criados pelo Poder Público para o desempenho de funções administrativas do Estado têm que integrar a Administração Pública Direta (se o ente for instituído como órgão sem personalidade jurídica) ou Indireta (se for instituído com personalidade jurídica própria).11
Registramos que, conforme será detalhado e exemplificado no item 2.6.2 deste Capítulo, o nosso entendimento é no sentido de que os consórcios públicos de direito privado são espécies do gênero empresa pública, uma vez que, mesmo com suas notórias peculiaridades, observam todos os elementos do conceito desta.
Por fim, é fundamental relembrarmos que, tendo em vista a adoção, no Brasil, do conceito formal de Administração Pública, existem instituições que compõem a administração indireta que não exercem atividades tipicamente administrativas, por exemplo, o Banco do Brasil, sociedade de economia mista que explora atividade econômica. No entanto, como neste capítulo o objetivo é estudar os órgãos e entidades que integram a Administração Pública, optamos pela citação genérica de todas as instituições que compõem o conceito, sem prejuízo da análise das especificidades relativas a cada caso, quando de seu estudo aprofundado.
Criação e extinção de entidades da Administração Indireta
A Constituição Federal, no seu art. 37, inciso XIX, estabelece que somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.
O mesmo se passa com os consórcios públicos, já que o procedimento de sua criação exige a promulgação de lei por cada um dos partícipes, ratificando, total ou parcialmente, o protocolo de intenções ou disciplinando a matéria (Lei 11.107/2005).
Dentre as entidades que compõem a Administração Indireta, algumas sempre se constituirão como pessoas jurídicas de direito público (autarquias), outras, sempre como pessoas jurídicas de direito privado (empresas públicas e sociedades de economia mista), e, por fim, há aquelas entidades que admitem a constituição por um ou outro modelo – público ou privado (fundações públicas e consórcios públicos).
No caso das pessoas administrativas de direito público, a lei cria diretamente a entidade, de modo que a sua existência e, por consequência, a aquisição de sua personalidade jurídica coincidem com a vigência da respectiva lei instituidora.
No caso das pessoas administrativas de direito privado, a lei apenas autoriza a criação. Assim, a entidade somente passa a existir e adquirir personalidade jurídica quando, após a lei autorizadora, arquiva seus atos constitutivos no registro competente (que pode ser a junta comercial ou o