A organização legal do serviço público
Os servidores públicos são organizados em quadros funcionais. O quadro funcional é o conjunto de cargos, empregos e funções públicas de um mesmo ente federado, de seus órgãos internos ou de uma pessoa jurídica da Administração Indireta.
O cargo público representa para a estrutura dos entes públicos e seus órgãos o que a célula representa para os seres vivos e seus órgãos. Se a célula é a unidade estrutural e funcional comum a todos os seres vivos, correspondendo à menor porção independente de matéria viva, o cargo é o menor centro de competência estrutural e funcional dos entes públicos. É que os entes públicos possuem existência abstrata e somente conseguem atuar no mundo jurídico por intermédio dos seres humanos que titularizam os cargos públicos e exercem as respectivas competências. Nesse contexto, a título de exemplo, o Estatuto dos Servidores Civis da União (Lei 8.112/1990) define cargo público como “o conjunto de atribuições e
responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor” (art. 3º). Em termos mais práticos, o cargo é uma posição na estrutura organizacional a ser preenchido por um servidor público.
Os cargos públicos, em regra, somente podem ser criados, transformados ou extintos por lei. Em outras palavras, cabe ao Poder Legislativo, com a sanção do chefe do Poder Executivo, dispor sobre a criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas.
No caso de cargos do Poder Legislativo, a criação não depende propriamente de lei, mas de uma norma que, apesar de possuir a mesma hierarquia de uma lei, não depende de deliberação executiva (sanção ou veto do chefe do Executivo). Tais normas, em regra, denominam-se “Resoluções”, configurando verdadeiras “leis sem sanção”.
É também a norma criadora do cargo que define a denominação, as atribuições e a remuneração correspondentes.
Questão de grande relevância é a iniciativa da lei que cria, extingue ou transforma cargos. No caso dos cargos do Executivo, a iniciativa é privativa do chefe desse Poder (CF, art. 61, § 1º, II, “a”). Já em relação aos cargos da estrutura do Poder Judiciário, dos Tribunais de Contas e do Ministério Público a lei em questão será de iniciativa dos respectivos Tribunais ou Procuradores-Gerais (para o Ministério Público). Quanto ao Legislativo, como foi dito anteriormente, os cargos serão criados, extintos ou transformados por atos normativos internos desse Poder (Resoluções), cuja iniciativa é da respectiva Mesa Diretora.
Antes da EC 32/2001, os cargos e as funções públicas só podiam ser extintos por lei. Todavia, a referida emenda constitucional alterou a redação do art. 84, VI, “b”, da CF, passando a admitir que o Presidente da República possa extinguir funções ou cargos públicos por meio de decreto, quando os cargos ou funções se encontrarem vagos.
Aplicando-se o princípio da simetria, tem-se por consequência que os Governadores e Prefeitos também podem extinguir por decreto funções ou cargos públicos vagos nos Estados, Distrito Federal e Municípios, se houver semelhante previsão nas respectivas Constituições Estaduais ou Leis Orgânicas.
Em outras palavras, os cargos ou funções públicas, embora sejam criados por lei, podem ser extintos por lei ou por decreto do chefe do Poder Executivo, se estiverem vagos. Ressaltamos que, se o cargo estiver ocupado, só poderá ser extinto por lei, não se admitindo a edição de decreto com essa finalidade.
Os cargos podem ser organizados em carreira ou isolados. Os cargos organizados em carreira são aqueles cujos ocupantes podem percorrer várias classes ao longo da sua vida funcional, em razão da progressão do servidor na carreira. Por exemplo, a carreira de médico de determinado órgão pode ser dividida em três classes funcionais: 1ª, 2ª e 3ª Classes, de modo que a antiguidade e o merecimento do profissional sirvam como critérios para a sucessiva progressão entre tais classes. Já os cargos não organizados em carreira são chamados de cargos isolados, não permitindo a progressão funcional dos seus titulares.
No tocante às garantias e características especiais que lhe são inerentes, os cargos podem ser classificados em: a) vitalícios; b) efetivos; e c) comissionados.
Os cargos vitalícios e os efetivos oferecem garantia de permanência aos seus ocupantes. Em regra, a nomeação para cargos efetivos e vitalícios depende de prévia aprovação em concurso público. Em caráter de exceção, a nomeação para alguns cargos vitalícios não exige concurso público, a exemplo dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.
Por sua vez, os cargos em comissão (ou comissionados) são ocupados de maneira transitória, em razão da confiança depositada no seu titular pela autoridade nomeante. A nomeação para cargo em comissão não depende de aprovação em concurso público e a exoneração do seu ocupante pode ser feita a qualquer tempo, a critério da autoridade nomeante (ad nutum), sem necessidade de motivação ou processo administrativo. Como exemplo de cargos comissionados, podemos citar os de Ministro e o de Secretário de Estado.
De acordo com o art. 37, V, da CF, os cargos comissionados se destinam apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Com efeito, lei que criar cargo comissionado de natureza meramente técnica e operacional, dispensando a relação de confiança pessoal da autoridade pública no servidor nomeado, será considerada inconstitucional por violar o art. 37, V, da CF, e também por afrontar a regra do concurso público, que é instrumento de efetivação dos princípios da igualdade, da impessoalidade e da moralidade administrativa, conforme já decidiu o STF (ADI 3.706, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 15.10.2007, Plenário, DJ 05.10.2007; e ADI 4.125, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 10.06.2010, Plenário, DJE 15.02.2011).
Do mesmo modo, o STF também já decidiu que deve haver uma relação de proporcionalidade entre o número de cargos efetivos e de cargos em comissão, sob pena de violação ao disposto no art. 37, II e V, da CF e ao princípio da moralidade (RE 365.368-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 22.05.2007, 1ª Turma, DJ 29.06.2007; e ADI 4.125, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 10.06.2010, Plenário, DJE 15.02.2011).
Os cargos comissionados podem ser ocupados tanto por pessoas que já possuem um vínculo funcional com a Administração como por pessoas estranhas ao quadro de pessoal da Administração. No entanto, em razão de previsão constitucional, a lei deverá estabelecer as condições e os percentuais mínimos de cargos comissionados a serem ocupados por servidores de carreira (CF, art. 37, V).
Os empregos públicos são unidades de atribuições a serem ocupadas por servidores regidos sob o regime da CLT, também chamados de servidores “celetistas” ou empregados públicos. O que basicamente diferencia o cargo do emprego público é o vínculo que liga o servidor ao Estado. O vínculo jurídico do empregado público é de natureza contratual; ao contrário do vínculo do servidor titular de cargo público, que é de natureza estatutária, institucional.
Nas pessoas de Direito Público (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e em suas autarquias e fundações públicas de direito público, tendo em vista a restauração da redação originária do caput do art. 39 da CF/1988 (ADIn 2135 MC/DF), o regime a ser adotado é o estatutário. No entanto, conforme será destacado no item 6.2.2 a seguir, é possível a convivência entre o regime estatutário e o celetista no tocante aos entes que, anteriormente à concessão da medida cautelar supracitada, tenham realizado admissões no regime de emprego público. Já nas pessoas de Direito Privado da Administração Indireta (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado) somente é possível a existência de empregados públicos.
Ao lado dos cargos e empregos públicos existem certas atribuições que também são exercidas por servidores públicos, mas sem que essas funções componham o rol de atribuições de determinado cargo ou emprego público, a exemplo das funções exercidas por servidores contratados temporariamente, em razão de excepcional interesse público, com base no art. 37, IX, da CF. Os servidores temporários desempenham suas funções sem titularizarem cargo ou emprego público. Ademais, existem funções de chefia, direção e assessoramento para as quais o legislador não cria o cargo respectivo, já que serão exercidas exclusivamente por ocupantes de cargos efetivos, conforme disposto no art. 37, V, da CF.
6.2.2.
atribuições de direção, chefia e assessoramento” (CF, art. 37, V). Esquematizando:
O regime jurídico do servidor
A redação original do art. 39, caput, da CF/1988 estabelecia que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deveriam instituir, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
Tal dispositivo gerou muita polêmica à época, pois alguns tinham o entendimento de que o regime jurídico único só poderia ser o estatutário, enquanto havia outros que defendiam que o ente federativo poderia eleger o regime que lhe fosse mais adequado, desde que fosse o único. Na prática, alguns entes adotavam o regime único estatutário (a exemplo da União) e outros (principalmente Municípios), o regime único celetista.
A previsão do regime jurídico único foi abolida pela EC 19/1998. A partir dessa Emenda Constitucional, passou a ser possível que qualquer ente federativo tivesse ao mesmo tempo servidores regidos pelo regime estatutário e outros contratados sob o manto das leis trabalhistas.
Contudo, posteriormente o STF deferiu medida cautelar suspendendo a eficácia da nova redação do caput do art. 39 da Constituição Federal, veiculada pela EC 19/1998, que havia acabado com a obrigatoriedade do regime jurídico único (ADIn 2135 MC/DF, j. 02.08.2007). A Decisão do STF foi baseada na existência de aparente vício formal na tramitação da EC 19/1998. Com efeito, foi restaurada a exigência constitucional de regime jurídico único para os servidores públicos de cada ente federativo. A Decisão do STF, no entanto, foi conferida com efeitos ex nunc, ou
6.2.2.1. a) b) c) d) e) a) b) c) d) e) f) g) h) i) j) k) l)
seja, só atingiu as relações jurídicas estabelecidas a partir de então (02.08.2007). Com isso, ficam respeitadas as situações jurídicas consolidadas na vigência da redação dada pela EC 19/1998, até que se decida o mérito da questão.
A qualificação de um servidor como celetista ou estatutário tem, entre seus efeitos, o de definir o juízo competente para julgamento dos eventuais litígios entre o agente e a Administração. No caso dos celetistas, as ações trabalhistas devem ser ajuizadas na justiça do trabalho; já no que concerne aos estatutários, os litígios serão resolvidos pela justiça comum (Justiça Federal, no caso de servidores da União, e Justiça Estadual, para os servidores dos estados e municípios).
Questão de natureza prática diz respeito à competência para julgar ações judiciais que discutem verbas salariais de servidores que atualmente são estatutários e ocupam cargos resultantes da transformação de empregos públicos, quando o litígio se refere ao período em que o servidor era celetista. Para o STF, é a natureza jurídica do vínculo existente entre o trabalhador e o Poder Público, vigente ao tempo da propositura da ação, que define a competência jurisdicional para a solução da controvérsia, independentemente de o direito pleiteado ter se originado no período celetista (Rcl 8.909 AgR/MG). Com efeito, o servidor atualmente estatutário deve pleitear na justiça comum verbas salariais relativas ao período em que tinha vínculo celetista.
Regime jurídico dos servidores temporários A Constituição Federal previu no art. 37, IX, que:
IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
Os servidores temporários se constituem numa categoria à parte, porque não titularizam cargo público, nem possuem qualquer vínculo trabalhista regido pela CLT. Na verdade, eles exercem funções públicas sem ocupar cargos ou empregos públicos. São regidos por regime especial, veiculado por meio de lei específica de cada ente da federação.
O STF já reconheceu em diversos julgados que os servidores temporários não são regidos pela CLT, daí por que eventuais litígios entre estes e a Administração deverão ser resolvidos pela justiça comum, e não pela justiça do trabalho (STF, 2ª Turma, AI 784188 AgR/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 10.05.2011, DJe 24.05.2011). No caso dos servidores temporários federais, a competência para solucionar esse tipo de litígio será da Justiça Federal.
Os servidores temporários se submetem também ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), do mesmo modo que os empregados públicos e os trabalhadores em geral da iniciativa privada.
Conforme entendimento do STF, para que a contratação de servidores por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público seja considerada válida, devem estar presentes os seguintes requisitos (RE 658.026/MG):
os casos excepcionais estejam previstos em lei; o prazo de contratação seja predeterminado; a necessidade seja temporária;
o interesse público seja excepcional;
a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.
A contratação temporária que não atenda aos requisitos deve ser considerada inválida por ofensa ao art. 37, IX, da CF/1988. Nesse caso, os servidores, ao terem seu vínculo com a Administração rescindido, terão direito apenas à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS (RE 765.320-MS); o que significa dizer que não farão jus ao aviso prévio, seguro desemprego, multa sobre o saldo do FGTS etc.
No âmbito da Administração Federal, a contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público foi disciplinada pela Lei 8.745/1993, a qual considera necessidade temporária de excepcional interesse público os seguintes casos (art. 2º):
assistência a situações de calamidade pública; assistência a emergências em saúde pública;
realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE);
admissão de professor substituto e professor visitante. O número total de professores substituto e visitante não poderá ultrapassar 20% do total de docentes efetivos em exercício na instituição federal de ensino;
admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro;
atividades especiais nas organizações das Forças Armadas para atender à área industrial ou a encargos temporários de obras e serviços de engenharia;
atividades de identificação e demarcação territorial; atividades finalísticas do Hospital das Forças Armadas;
atividades de pesquisa e desenvolvimento de produtos destinados à segurança de sistemas de informações, sob responsabilidade do Centro de Pesquisa e Desenvolvimento para a Segurança das Comunicações (CEPESC);
atividades de vigilância e inspeção, relacionadas à defesa agropecuária, no âmbito do Ministério da Agricultura e do Abastecimento, para atendimento de situações emergenciais ligadas ao comércio internacional de produtos de origem animal ou vegetal ou de iminente risco à saúde animal, vegetal ou humana;
atividades desenvolvidas no âmbito dos projetos do Sistema de Vigilância da Amazônia (SIVAM) e do Sistema de Proteção da Amazônia (SIPAM);
atividades técnicas especializadas, no âmbito de projetos de cooperação com prazo determinado, implementados mediante acordos internacionais, desde que haja, em seu desempenho, subordinação do contratado ao órgão ou entidade pública;
m) n) o) p) q) r) s) t) u) 6.2.3.
atividades técnicas especializadas necessárias à implantação de órgãos ou entidades ou de novas atribuições definidas para organizações existentes ou as decorrentes de aumento transitório no volume de trabalho que não possam ser atendidas mediante a aplicação do art. 74 da Lei 8.112, de 11.12.1990;
atividades técnicas especializadas de tecnologia da informação, de comunicação e de revisão de processos de trabalho, não alcançadas pelo item anterior e que não se caracterizem como atividades permanentes do órgão ou entidade;
atividades didático-pedagógicas em escolas de governo; atividades de assistência à saúde para comunidades indígenas;
admissão de professor, pesquisador e tecnólogo substitutos para suprir a falta de professor, pesquisador ou tecnólogo ocupante de cargo efetivo, decorrente de licença para exercer atividade empresarial relativa à inovação;
admissão de pesquisador, de técnico com formação em área tecnológica de nível intermediário ou de tecnólogo, nacionais ou estrangeiros, para projeto de pesquisa com prazo determinado, em instituição destinada à pesquisa, ao desenvolvimento e à inovação;
combate a emergências ambientais, na hipótese de declaração, pelo Ministro de Estado do Meio Ambiente, da existência de emergência ambiental na região específica;
admissão de professor para suprir demandas decorrentes da expansão das instituições federais de ensino, respeitados os limites e as condições fixados em ato conjunto dos Ministérios do Planejamento, Orçamento e Gestão e da Educação.
admissão de professor para suprir demandas excepcionais decorrentes de programas e projetos de aperfeiçoamento de médicos na área de Atenção Básica em saúde em regiões prioritárias para o Sistema Único de Saúde (SUS), mediante integração ensino-serviço, respeitados os limites e as condições fixados em ato conjunto dos Ministros de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, da Saúde e da Educação.
O direito de acesso aos cargos, empregos e funções públicas
O art. 37, I, da Constituição Federal, com redação dada pela EC 19/1998, estabelece atualmente que “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei”. Vale a pena registrar que a referida emenda constitucional, ao alterar a redação do art. 37, I, da CF/1988, passou a admitir, de modo geral, a possibilidade de estrangeiro ocupar cargo, emprego e funções públicas, na forma da lei. Todavia, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, a norma constitucional que confere esse direito ao estrangeiro é de eficácia limitada (depende de regulamentação para produzir efeitos); portanto, não é autoaplicável (RE 544.655-AgR, Rel. Min. Eros Grau, j. 09.09.2008, 2ª Turma, DJE 10.10.2008).
Embora na redação original do dispositivo constitucional referido não houvesse menção aos estrangeiros, já se admitia à época que estes fossem contratados temporariamente em caso de excepcional interesse público, com base no art. 37, IX, da CF. Tanto assim que a Lei 8.745/1993, confirmando essa tese e regulamentando essa hipótese, estabeleceu, no art. 2º, V, a possibilidade de a Administração Direta Federal, assim como as autarquias e fundações públicas federais, admitirem professor e pesquisador visitante estrangeiro, em caso de necessidade temporária de excepcional interesse público.
Na esteira da evolução constitucional sobre o assunto, a Emenda Constitucional 11/1996 incluiu dois parágrafos no art. 207, passando a admitir a possibilidade de contratação de professores, técnicos e cientistas estrangeiros pelas universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica. Em razão dessa modificação constitucional, foi editada a Lei 9.515/1997, que incluiu o § 3º ao art. 5º da Lei 8.112/1990 (regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais), estabelecendo que “as universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderão prover seus cargos com professores, técnicos e cientistas estrangeiros, de acordo com as normas e os procedimentos dessa Lei.
No tocante aos brasileiros, o art. 37, I, da Constituição Federal não faz distinção entre brasileiros natos e naturalizados, bastando apenas que atendam aos requisitos legais para terem a possibilidade de acesso aos cargos, empregos e funções públicas. Contudo, de acordo com o art. 12, § 3º, da Constituição Federal, os seguintes cargos são privativos de brasileiros natos: a) Presidente e Vice-Presidente da República; b) Presidente da Câmara dos Deputados; c) Presidente do Senado Federal; d) Ministro do Supremo Tribunal Federal; e) carreira diplomática; f) oficial das Forças Armadas; g) Ministro de Estado da Defesa. É importante esclarecer que a norma constitucional que confere aos brasileiros o direito de acesso aos cargos, empregos e funções públicas é de eficácia contida (para os estrangeiros a norma é de eficácia limitada), o que significa que a princípio qualquer cargo, emprego ou função pública é acessível a todos os brasileiros (respeitados os cargos que por disposição constitucional são privativos de brasileiros natos), mas a legislação infraconstitucional poderá estabelecer limitações ao exercício desse direito, a exemplo dos requisitos de idade, escolaridade etc.
Esquematizando:
Ev olução da Constituição Fe de ral e m re lação à possibilidade de o e strange iro ocupar cargos, e mpre gos e funçõe s públicas
CF/1988 (texto original)
Admitia-se apenas que os estrangeiros fossem contratados temporariamente em caso de excepcional interesse público, com base no art. 37, IX, da CF. No entanto, as hipóteses de
contratação temporária deveriam estar previstas na lei (norma de eficácia limitada), tal como ocorreu com o art. 2º, V, da Lei 8.745/1993.
EC 11/1996
(incluiu os §§ 1º e 2º ao art. 207 da CF)
Incluiu a possibilidade de as universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica admitirem professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da Lei. Nesse caso, os estrangeiros passaram também a poder ocupar cargos públicos, e não só funções temporárias, dependendo a norma
6.2.3.1.
constitucional de lei regulamentadora para ser aplicada (norma de eficácia limitada).
EC 19/1998
(alterou a redação do art. 37, I, da CF)
Ampliou a possibilidade constitucional de o estrangeiro ocupar cargo, emprego e função pública, que deixou de ser restrita apenas às funções temporárias por excepcional interesse