Conforme dispõe o art. 37 da Constituição Federal, a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
O legislador constituinte atentou para o fato de que o exercício da função administrativa não é privilégio do Poder Executivo, pois o Legislativo e o Judiciário, ao lado de suas funções típicas (legislar e fiscalizar, para o primeiro; dirimir conflitos em caráter definitivo para o segundo), realizam funções administrativas que lhes são atípicas. Assim, na realização de licitações e concursos públicos, nas contratações em geral, no gerenciamento de pessoal, ou seja, no exercício da função administrativa, todos os Poderes de todas as esferas da federação devem obedecer aos princípios enunciados. O mesmo se diga em relação às entidades da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista), as quais, à semelhança da administração direta, se encontram submetidas à observância dos princípios constitucionais citados anteriormente.
Princípio da legalidade
O princípio da legalidade surgiu com o Estado de Direito e vincula toda a atuação do Poder Público, seja ela administrativa, legislativa ou jurisdicional. Num sistema democrático, constitui-se numa das principais garantias protetivas dos direitos individuais, na medida em que a lei é elaborada pelo povo por meio de seus representantes e seu conteúdo acaba por limitar toda a atuação estatal.
No âmbito do direito administrativo, o principal mandamento decorrente do princípio da legalidade é o de que a atividade administrativa seja exercida debaixo e com estrita consonância com a lei. Em outros termos, a administração somente pode agir quando autorizada por lei, dentro dos limites que a lei estabelecer e seguindo o procedimento que a lei exigir.
A doutrina costuma desdobrar o conteúdo da legalidade em duas dimensões fundamentais ou subprincípios. São eles: Princípio da supremacia da lei (ou da primazia da lei ou da legalidade em sentido negativo) e o Princípio da reserva legal (ou da legalidade em sentido positivo).
O princípio da supremacia da lei, ou legalidade em sentido negativo, representa uma limitação à atuação da Administração, na medida em que ela não pode contrariar o disposto na lei. Trata-se de uma consequência natural da posição de superioridade que a lei ocupa no ordenamento jurídico em relação ao ato administrativo.
a)
b)
c)
d)
Todavia, não é suficiente que o ato administrativo apenas não contrarie a lei (não pode ser contra legem), tampouco ele pode ir além da lei (praeter legem), só pode ser praticado segundo a lei (secundum legem). Por isso, o princípio da reserva legal (ou da legalidade em sentido positivo) condiciona a validade do ato administrativo à prévia autorização legal.
Nesse ponto, vale a pena recordarmos a célebre lição do saudoso Hely Lopes Meirelles, segundo a qual “na administração pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto no âmbito particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na administração pública só é permitido fazer o que a lei autoriza”.7
O ensinamento permite inferir que o princípio da legalidade se aplica de maneira distinta aos particulares e à Administração.
No caso dos particulares, aplica-se o disposto no art. 5.º, II, da CF/1988, segundo o qual: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Com efeito, para os particulares vige o princípio da autonomia da vontade, sendo estes livres para praticar todo e qualquer comportamento que a lei não vedar, ou seja, o comportamento que não está legalmente proibido está automaticamente facultado. A título de exemplo, lembremos daquelas pessoas que se aproximam dos veículos parados diante de um semáforo para fazer pedidos de doações aos condutores. Imaginemos que um agente de trânsito as informe que não podem fazer isso e que as pessoas, recordando da regra segundo a qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art. 5.º, II), perguntem à autoridade administrativa qual a lei que lhes proíbe de agir daquela forma. Ora, se não houver lei proibindo o particular de se aproximar dos veículos ou de formular o pedido de esmola, a conduta estará permitida, pois para o particular a ausência de lei configura uma autorização implícita, pois a proibição não pode decorrer do arbítrio da autoridade administrativa. Não obstante, no caso concreto, o comportamento é realmente proibido, pois a Lei 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro), no seu art. 254, afirma que é proibido ao pedestre permanecer ou andar nas pistas de rolamento, exceto para cruzá-las onde for permitido.
Diferentemente, o princípio da legalidade vincula de maneira positiva a Administração, estando o agente público, no exercício de sua função, subordinado aos exatos termos da lei, somente podendo praticar os atos que lhe sejam legalmente autorizados. Como exemplo, imaginemos que um Policial Rodoviário Federal ordene a parada de determinado automóvel e informe ao condutor que viu quando este atirou um copo descartável na via e que, por isso, o veículo será apreendido (a hipótese, segundo o art. 172 do Código de Trânsito Brasileiro, é de média gravidade, estando sujeita apenas a multa). Suponhamos que, surpreso com a informação, o condutor pergunte ao agente público: “qual a lei que lhe autoriza a apreender o veículo em virtude de tão singela irregularidade?”, e que a resposta dada pelo policial seja: “A Constituição Federal, no seu art. 5.º, II, ao afirmar que tudo que não está proibido é facultado. Como não há qualquer lei que me proíba de apreender seu veículo por este motivo, eu posso fazê-lo”. O absurdo que envolve a afirmativa demonstra com clareza que o raciocínio não pode ser esse. Por óbvio a apreensão somente pode ser feita no caso em que houver expressa autorização legal, não se podendo aplicar ao agente público o princípio da legalidade, seguindo os mesmos parâmetros da aplicação aos particulares.
A propósito, por se mostrar contrária ao princípio da reserva legal (legalidade em sentido positivo) a que se submete a administração pública, o CESPE, na prova para o cargo de Escrivão de Polícia do Estado de Alagoas, aplicada em 2012, considerou incorre ta a seguinte afirmativa: “A legalidade do ato praticado pelo agente público pode subsistir ainda que não exista lei prévia que autorize a sua prática”.
Em suma, em decorrência do princípio da legalidade, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei. Como consequência prática do princípio da legalidade, por exemplo:
Não pode ser exigido exame psicotécnico em concurso público sem que tal fato esteja expressamente previsto em lei (STF, 1.ª Turma, AI 677718 AgR/DF);
Não pode ser imposto limite de idade em concurso público sem que tal exigência esteja prevista em lei (STF, 1.ª Turma, RE 425760 AgR/DF);
Não pode um servidor efetivo ser exonerado de ofício (sem prévio processo disciplinar) por abandono de cargo, já que mesmo nesse caso a lei obriga a realização de processo disciplinar, em que seja assegurado ao servidor o direito ao contraditório e a ampla defesa;
Não pode um decreto (que é ato hierarquicamente inferior à lei) conceder direitos e impor obrigações a terceiros etc.
Por outro lado, não podemos perder de vista que a legalidade, além de subordinar os atos administrativos vinculados (aqueles em que a lei estabelece que, diante de determinados situações, a Administração não tem escolha e deve agir de determinada maneira), também condiciona os atos administrativos discricionários (aqueles em que a lei confere à autoridade pública certa margem de liberdade, autorizando-a avaliar a conveniência e oportunidade da prática do ato). Mesmo nesses casos, a atuação administrativa, embora discricionária, não é totalmente livre, já que sob alguns aspectos (competência, forma e finalidade)8 a lei impõe limitações. Daí por que podemos afirmar que a discricionariedade implica liberdade de agir dentro dos limites impostos pela lei.
A propósito, foi seguindo essa linha de raciocínio que a Fundação Carlos Chagas, na prova para o cargo de Analista Judiciário – área judiciária, do TRT da 4.ª Região, aplicada em 2011, considerou corre ta a seguinte assertiva: “o conteúdo do princípio constitucional da legalidade não exclui a possibilidade de atividade discricionária pela Administração Pública, desde que observados os limites da lei, quando esta deixa alguma margem para a Administração agir conforme os critérios de conveniência e oportunidade”.
Outro ponto que tende a gerar calorosas discussões é se a autorização de que necessita o agente público para praticar determinada providência deve ser sempre específica ou pode, também, ser genérica. Quanto a esse aspecto, há de se reconhecer que, por mais técnico e analítico que seja o legislador, sempre ocorrerão situações no mundo dos fatos que não foram legalmente disciplinadas. Muitos desses eventos exigirão atuação do poder público, que não poderá permanecer inerte diante da inexistência de uma autorização legal específica. Nesse contexto, digno de nota é o profícuo magistério de Diógenes Gasparini afirmando que “não carece existir lei estabelecendo se, como e quando a Administração Pública deve agir, pois
4.5.1.1.
muitas vezes o interesse público, a moralidade administrativa e o dever de agir permitem sua atuação sem a existência de uma específica lei”.9 A lição não deve ser levada ao extremo, sob pena de subversão do próprio princípio da legalidade. No entanto, como princípio que é, a legalidade também não é absoluta, podendo ser ponderada, nos termos aventados pelo Professor Gasparini, com outros princípios como a supremacia do interesse público e a moralidade administrativa.
Na prática, o que deve existir é a autorização legal, preferencialmente específica, mas nada impede que em algumas situações ela seja genérica ou, em casos excepcionais, extraída mediante a ponderação dos princípios conformadores do ordenamento jurídico, pois, conforme explicado no tópico a seguir, a legalidade hoje pode ser vista como juridicidade.
A título de exemplo, no âmbito do direito tributário, ramo da ciência jurídica que ganhou sua autonomia, mas que disciplina uma atividade tipicamente administrativa, o legislador do CTN, entendendo ser impossível a completude estática da legislação tributária, estabeleceu a autorização para que, diante da inexistência de norma expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária resolva a situação mediante a utilização sucessiva da analogia, dos costumes, dos princípios gerais de direito e, por último, da equidade (CTN, art. 108). Trata-se de clara autorização genérica para adoção de providências administrativas que podem chegar, no caso de aplicação da equidade, à prática do ato que a autoridade administrativa considerar mais justo. Outro exemplo interessante é o caso do art. 17 da Lei de Licitações e Contratos (Lei 8.666/1993) que no seu inciso I exige autorização legislativa específica para que a Administração proceda à alienação de bens imóveis, ao passo que no seu inciso II concede autorização genérica para que a administração aliene bens móveis.
Acreditamos que foi compartilhando desse entendimento que a Fundação Carlos Chagas, no concurso para provimento de cargos de Analista em Planejamento, Orçamento e Finanças Públicas da SEFAZ-SP, aplicada em 2010, considerou incorre ta a seguinte assertiva: “a legalidade determina que todos os atos praticados pela Administração devem contar com autorização legal específica”.
Uma indagação importante relacionada ao princípio da legalidade é saber se uma lei nova pode afetar um ato administrativo já consumado ou um procedimento administrativo em andamento, se lhes forem contrários. A resposta para o questionamento está no art. 5º, XXXVI, da CF/1988, que afirma que a lei não prejudicará o direito adquirido (direito subjetivo incorporado ao patrimônio do titular, ainda que não tenha sido exercido ou gozado), o ato jurídico perfeito (aquele já praticado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou) e a coisa julgada (questão já decidida em caráter definitivo, não mais sendo passível de alteração mediante recurso).
Assim, exemplificando, o art. 67 da Lei Federal 8.112/1990 previa o pagamento de adicional por tempo de serviço ao servidor federal, devido à razão de cinco por cento a cada cinco anos de efetivo serviço público prestado à União, às autarquias e às fundações públicas federais. Posteriormente, a Medida Provisória 2.225-45/2001 aboliu esse direito. Ocorre que os servidores que à época já haviam implementado o tempo de serviço necessário para aquisição do referido adicional até hoje recebem o acréscimo remuneratório em questão. É assim porque a lei não pode prejudicar o direito adquirido dos servidores que implementaram antes da nova lei o requisito temporal para auferir o acréscimo pecuniário nos seus vencimentos. Do mesmo modo, a lei nova não pode afetar o ato administrativo que reconheceu o direito do servidor a percepção dessa parcela remuneratória, uma vez que tal ato foi praticado segundo a lei vigente à época em que se consumou.
Situação diferente se dá quando uma lei é publicada e o ato administrativo, cujo conteúdo lhe é contrário, ainda não se aperfeiçoou. É o que ocorre, por exemplo, quando um servidor está prestando um concurso e, no decorrer do certame, é publicada uma lei alterando os requisitos de provimento do cargo, passando a exigir que o futuro servidor seja graduado em nível superior de escolaridade. Nessa situação, o STF já teve oportunidade de manifestar o entendimento de que “enquanto não concluído e homologado o concurso público, pode a Administração alterar as condições do certame constantes do respectivo edital, para adaptá-las à nova legislação aplicável à espécie”. Para a Corte, “antes do provimento do cargo, o candidato tem mera expectativa de direito à nomeação” (STF, 2ª Turma, RE 318.106/RN).
A propósito, a Fundação Carlos Chagas, na prova para o cargo de analista judiciário do TRE-RR, aplicada em 2015, adotando a orientação do STF considerou corre ta a seguinte assertiva: “A Administração Pública Federal, enquanto não concluído e homologado determinado concurso público para Auditor Fiscal da Receita Federal, alterou as condições do certame constantes do respectivo edital, para adaptá-las à nova legislação aplicável à espécie. E, assim ocorreu, porque antes do provimento do cargo, o candidato tem mera expectativa de direito à nomeação. Trata-se de aplicação do Princípio da legalidade”.
Bloco de legalidade e princípio da juridicidade
A Lei 9.784/1999 (que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal), no art. 2.º, parágrafo único, I, prevê que a atuação administrativa deverá se dar em conformidade com a lei e o Direito. O referido dispositivo legal contempla a noção de princípio da juridicidade, segundo o qual a conduta administrativa está subordinada não só a uma lei ordinária ou complementar, mas também deve respeitar o chamado “bloco de legalidade” (Constituição Federal, Constituições Estaduais, tratados e convenções, decretos legislativos, princípios gerais de direito, Preâmbulo da Constituição etc.).
A distinção anterior tem levado alguns autores a distinguir o controle de legalidade do controle de legitimidade. Com efeito, o controle de legalidade se daria quando o ato administrativo fosse contrastado com uma lei ordinária ou uma lei complementar, enquanto o controle de legitimidade se daria quando o ato administrativo fosse contrastado com um princípio do ordenamento jurídico.
Dessa lição é possível inferir que a legalidade (em sentido estrito, como sinônimo de lei ordinária ou complementar) não é o único parâmetro a conformar a atuação administrativa, sendo certo que eventual comportamento administrativo que viole o bloco de legalidade também deverá resultar na invalidação dos atos praticados.
Na esteira desse raciocínio, utilizando a expressão “controle de legalidade em sentido amplo” e admitindo que até o Preâmbulo da Constituição Federal pertence ao bloco de legalidade, o CESPE, na prova do concurso para a Magistratura em Minas Gerais,
4.5.1.2. a) b) c) c.1) c.2) d) e) f) g) h) i) 4.5.2.
aplicada em 2007, considerou corre ta a seguinte assertiva: “O Preâmbulo da Constituição de 1988 influi no controle de legalidade do ato da Administração”.
Exceções ao princípio da legalidade
Segundo observa Celso Antônio Bandeira de Mello,10 no nosso ordenamento jurídico existem algumas restrições excepcionais ao princípio da legalidade, quais sejam: a) medidas provisórias; b) estado de defesa; c) estado de sítio. Façamos uma breve referência a esses institutos jurídicos.
As medidas provisórias são atos do Presidente da República, expedidos em casos de relevância e urgência, gozando de “força de lei”, perdendo a eficácia se não convertidas em lei pelo Congresso Nacional dentro do prazo de 120 dias (CF/1988, art. 62 e parágrafos).
O estado de defesa é medida decretada pelo Presidente da República, depois de serem ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, destinada a preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza (CF/1988, art. 136). Dentre as medidas previstas na Constituição Federal possíveis de serem adotadas no estado de defesa estão as de restrição aos direitos de: a) reunião, ainda que exercida no seio das associações; b) sigilo de correspondência; c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica.
Por sua vez, o estado de sítio será decretado pelo Presidente da República, após serem ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional e após autorização do Congresso Nacional, nos casos de: a) comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa; e b) declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira (CF/1988, art. 137). No estado de sítio podem ser adotadas, entre outras, as seguintes medidas restritivas de direitos individuais: a) obrigação de permanência em localidade determinada; b) detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; c) restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; d) suspensão da liberdade de reunião etc.
Realmente a edição de medidas provisórias com “força de lei” e a possibilidade de restrição de direitos e garantias formalmente fundamentada em atos do Poder Executivo devem ser consideradas exceções ao princípio da legalidade. Entretanto, trata-se de exceções em termos, uma vez que, mesmo nesses casos, há a necessidade de o Congresso Nacional se manifestar por meio de ato normativo próprio com estatura legal. No caso da medida provisória, para que haja confirmação e continuação dos efeitos gerados, o Congresso Nacional, a quem a medida deve ser imediatamente submetida, precisa convertê-la em lei. Já o estado de defesa e o estado de sítio também dependem de deliberação parlamentar, sendo o primeiro aprovado e o segundo autorizado pelo Parlamento (CF, art. 49, IV), numa situação de tamanha excepcionalidade que possibilita a convocação extraordinária do Congresso Nacional (CF, 57, § 6.º, I).
De qualquer forma, seguindo a linha doutrinária exposta, o CESPE, na prova para técnico administrativo do IBAMA, aplicada em 2012, considerou corre ta a seguinte assertiva: “De acordo com a CF, a medida provisória, o estado de defesa e o estado de sítio constituem exceção ao princípio da legalidade na administração pública”.
O seguinte quadro sinótico sintetiza as principais características do princípio da legalidade:
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Surgiu com o Estado de Direito e objetiva proteger os direitos individuais em face da atuação do Estado;
A atividade administrativa deve ser autorizada por lei, exercida dentro dos limites que a lei estabelecer e seguindo o procedimento que a lei exigir;
Dimensões:
Princípio da supremacia da lei (primazia da lei ou legalidade em sentido negativo); Princípio da reserva legal (legalidade em sentido positivo);
Aplicação teórica: “Enquanto no âmbito particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na administração pública só é permitido fazer o que a lei autoriza”;
Aplicação prática (exemplos): necessidade de previsão legal para exigência de exame psicotécnico ou imposição de limite de idade em concurso público, proibição de exoneração de ofício de servidor efetivo, impossibilidade de decreto autônomo conceder direitos e impor obrigações a terceiros etc.
Subordina tanto os atos administrativos vinculados como os atos administrativos discricionários; Sua aplicação não pode prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
Bloco de legalidade: o ato administrativo deve estar em conformidade com a lei e com o Direito (amplia o âmbito do controle de legalidade);
Exceções: medida provisória, estado de defesa e estado de sítio.
Princípio da impessoalidade
imputação ao órgão ou entidade administrativa dos atos praticados pelos seus servidores; d) proibição de utilização de propaganda oficial para promoção pessoal de agentes públicos.
Conforme já foi visto, a administração não pode deixar de buscar a consecução do interesse público e a conservação do patrimônio público. Essa busca tem caráter institucional, não devendo depender dos interesses pessoais dos ocupantes dos cargos que exercem em concreto as atividades administrativas.
Todos os agentes públicos devem, impessoalmente, cumprir a lei de ofício, mesmo que, em virtude de suas convicções políticas e ideológicas, considerem a norma injusta. Assim, por exemplo, não pode o agente público deixar de aplicar certas normas porque as considera “frutos de um governo neoliberal” ou deixar de cobrar determinado tributo porque considera que a carga tributária prevista na legislação está “exageradamente elevada”.
Em suma, segundo essa primeira acepção da impessoalidade, os fins públicos, na forma estabelecida em lei, de maneira expressa ou