Considerações gerais
Os consórcios públicos estão previstos no art. 241 da Constituição Federal (com a redação dada pela EC 19/1998), no qual se estabelece a competência concorrente de todos os entes federados para disciplinar por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre eles firmados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.
Dada a competência da União Federal para, no âmbito da competência concorrente, legislar sobre normas gerais, bem como o fato de os consórcios públicos envolverem sempre mais de um ente federado, foi necessário que a União estabelecesse a disciplina geral desse instituto jurídico, o que foi levado a efeito com a edição da Lei 11.107/2005, de caráter nacional, estabelecendo normas gerais sobre a constituição de consórcios públicos, aplicáveis a todos os entes federados.
Ainda no plano federal, foi publicado o Decreto 6.017/2007 que, regulamentando a referida lei, disciplina a participação da União em consórcios públicos.
Conceito e natureza jurídica
Antes da vigência da Lei 11.107/2005, a doutrina, de modo geral, considerava os consórcios e os convênios como acordo de vontades. Até então, a diferença existente entre os consórcios e os convênios se dava apenas em razão do nível federativo dos consorciados ou convenentes. Assim, se o acordo de vontades fosse celebrado entre entes que se encontrassem no mesmo nível federativo, teríamos a figura dos consórcios públicos (podendo haver consórcios entre Municípios, bem como entre Estados ou entre estes e o Distrito Federal). Todavia, se os entes acordantes fossem de níveis diferentes, estaríamos diante de convênios (podendo haver convênios da União com os Estados, da União com os Municípios, da União com os Estados e Municípios, dos Estados com os Municípios ou de qualquer deles com o Distrito Federal).
A Lei 11.107/2005 alterou a natureza dos consórcios públicos ao prever que estes adquirirão personalidade jurídica. Portanto, após a referida lei, os consórcios deixaram de ser meros acordos de vontade para se constituírem em verdadeiras pessoas jurídicas criadas pelos entes consorciados, responsáveis por exercer de forma descentralizada objetivos comuns das pessoas federativas consorciadas.
A Lei 11.107/2005 previu que a personalidade jurídica dos consórcios públicos pode ser de direito público ou de direito privado. A personalidade jurídica de direito público será adquirida quando o consórcio se constituir sob a forma de associação pública (espécie de autarquia), enquanto a personalidade jurídica de direito privado será adquirida quando o consórcio for instituído segundo os requisitos da legislação civil (art. 1.º, § 1.º, c/c o art. 6.º, I e II).
Sepultando qualquer dúvida acerca da inserção dos consórcios públicos de direito público no panorama da administração pública brasileira, o art. 6.º, § 1.º, da Lei 11.107/2005 expressamente estabeleceu que eles integram a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. Por sua vez, quanto ao consórcio público de direito privado, a lei silencia a respeito. Embora haja controvérsia sobre o assunto, entendemos que os
2.6.3.
a)
b)
c)
2.6.4.
consórcios públicos de direito privado, à semelhança dos de direito público, também integram a administração indireta dos entes consorciados, sendo, contudo, equiparados às empresas públicas. Ora, como é consabido, não é o nome o elemento a ser avaliado para a aferição da natureza jurídica de qualquer instituto ou entidade. O importante é a essência, a qual, no tocante às pessoas jurídicas, é aferida por intermédio da verificação: a) do regime jurídico a que está submetida; b) da entidade criadora; c) da formação do capital social; d) da forma de criação; e e) da finalidade (objeto social). Ora, o consórcio público de direito privado é: a) uma pessoa jurídica de direito privado; b) criada pelos entes federados; c) com capital integralmente público; d) mediante autorização legislativa e registro no órgão competente; e) com o objetivo de realizar a gestão consorciada de serviços públicos. Como é fácil percebermos, todos os elementos citados são passíveis de enquadramento nos elementos essenciais das empresas públicas, não havendo como atribuir natureza distinta a entidades essencialmente equivalentes.
Foi considerando esses pressupostos que se deu a criação do “Grande Recife Consórcio de Transporte”, a primeira experiência no Brasil de consórcio no setor de transporte público de passageiros. São consorciados os Municípios de Recife e Olinda, além do Estado de Pernambuco. O artigo inaugural da Lei que ratifica o Protocolo de Intenções no âmbito do Estado de Pernambuco (Lei Estadual 13.235/2007), seguindo à risca o procedimento de criação de consórcios públicos detalhado no item 2.6.4 a seguir, estabelece de forma pedagógica as seguintes disposições (grifos nossos):
Art. 1.º Fica ratificado o Protocolo de Intenções constante do Anexo Único desta Lei, celebrado entre o Estado de Pernambuco e os Municípios do Recife e de Olinda, para promover a gestão associada plena do Sistema de Transporte Público Coletivo de Passageiros da Região Metropolitana do Recife – STPP/RMR, através do consórcio público, nos termos do artigo 241 da Constituição Federal e da Lei Federal n.º 11.107, de 06 de abril de 2005.
§ 1.º Fica autorizada a criação do Consórcio de Transportes da Região Metropolitana do Recife – CTM, sob a forma de Empresa Pública, nos termos previstos no Protocolo de Intenções mencionado no caput do presente artigo, pessoa jurídica de direito privado, multifederativa, com autonomia administrativa e financeira.
Contudo, em face das controvérsias que cercam o tema, em provas de concurso público as bancas examinadoras têm procurado evitar explorar diretamente a questão. Assim, quando tratam do assunto, os examinadores atêm-se aos exatos termos legais.
Foi, por exemplo, como procedeu a Fundação Carlos Chagas, na prova para provimento de cargos de Procurador do Estado do Mato Grosso, realizada em 2011, quando considerou corre ta a seguinte alternativa: “De acordo com a Lei n.º 11.107/2007, o consórcio público constituirá associação pública, integrando a Administração indireta dos entes da federação consorciados, ou pessoa jurídica de direito privado”. Fica claro que a banca somente marcou posição no ponto em que também a lei o faz, ou seja, no sentido de que os consórcios que constituem associação pública integram a administração indireta dos entes consorciados, mas apenas citou a possibilidade de criação de consórcio de direito privado, silenciando sobre seu enquadramento institucional.
Nesse contexto, podemos afirmar que os consórcios públicos são entidades interfederativas, integrantes da administração indireta dos entes consorciados, dotadas de personalidade jurídica de direito público ou de direito privado, criadas com o objetivo de realizar a gestão consorciada de serviços públicos.
Partícipes do consórcio público
Os consórcios só podem ser integrados pelos entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).
Nos expressos termos da lei, para fins de indicação no protocolo de intenções, considera-se como área de atuação do consórcio público, independentemente de figurar a União como consorciada, a que corresponde à soma dos territórios (art. 4.º, § 1.º, I, II e IV):
dos Municípios, quando o consórcio público for constituído somente por Municípios ou por um Estado e Municípios com territórios nele contidos;
dos Estados ou dos Estados e do Distrito Federal, quando o consórcio público for, respectivamente, constituído por mais de um Estado ou por um ou mais Estados e o Distrito Federal;
dos Municípios e do Distrito Federal, quando o consórcio for constituído pelo Distrito Federal e Municípios.
A lei também contém a previsão expressa de que “a União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados” (art. 1.º, § 2.º).
Exemplificando a regra anterior, se a União quiser participar de um consórcio que tenha como entes consorciados os Municípios do Recife e de Olinda, só poderá fazê-lo se o Estado de Pernambuco também participar. Da mesma forma, se, além daqueles Municípios, fizer parte do consórcio o Município de João Pessoa, também será necessário que o Estado da Paraíba integre o consórcio. Assim, teremos, na hipótese proposta, um consórcio com os seguintes entes consorciados: a União, os Estados de Pernambuco e da Paraíba e os Municípios do Recife, Olinda e João Pessoa.
Atenta à disciplina legal acerca da participação da União em consórcios públicos, a Fundação Carlos Chagas, na prova para provimento de cargos de Agente da Defensoria do Estado de São Paulo, aplicada em 2010, considerou incorre ta a seguinte assertiva: “Segundo a Lei 11.107/05, a União participará de consórcios públicos com Municípios ou Estados para a realização de objetivos de interesse comum dos partícipes”. Note que a assertiva anterior foi considerada incorreta porque dá a entender que a União poderia participar de consórcios formados somente por Municípios, o que, como explicamos, não é possível nos termos da lei.
a) b) c) d) e) f) g) h) i) j) k) l) m) a) b) c) d) e)
A instituição do consórcio público deve ser feita segundo o procedimento previsto na Lei 11.107/2005. Com efeito, existem pelo menos dois requisitos formais prévios a serem preenchidos para a formação do vínculo: a subscrição do protocolo de intenções e a sua ratificação por meio de lei de cada entidade consorciada (ver exemplo transcrito no item 2.6.2 supra). Verifica-se, portanto, que a participação do ente estatal em consórcio público não pode ser decidida tão somente pelo seu Poder Executivo, dependendo também de participação do respectivo Parlamento.
O protocolo de intenções é o instrumento pelo qual os interessados manifestam a intenção de celebrar o acordo para a constituição do consórcio público, definindo as condições para a instituição deste.
De acordo com o art. 4.º da Lei 11.107/2005, do protocolo de intenções devem obrigatoriamente constar cláusulas que estabeleçam os seguintes elementos:
a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do consórcio; a identificação dos entes da Federação consorciados;
a indicação da área de atuação do consórcio;
a previsão de que o consórcio público é associação pública ou pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos;
os critérios para, em assuntos de interesse comum, autorizar o consórcio público a representar os entes da Federação consorciados perante outras esferas de governo;
as normas de convocação e funcionamento da assembleia-geral, inclusive para a elaboração, aprovação e modificação dos estatutos do consórcio público;
a previsão de que a assembleia-geral é a instância máxima do consórcio público e o número de votos para as suas deliberações;
a forma de eleição e a duração do mandato do representante legal do consórcio público que, obrigatoriamente, deverá ser Chefe do Poder Executivo de ente da Federação consorciado;
o número, as formas de provimento e a remuneração dos empregados públicos, bem como os casos de contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público;
as condições para que o consórcio público celebre contrato de gestão ou termo de parceria; a autorização para a gestão associada de serviços públicos;
o direito de qualquer dos contratantes, quando adimplente com suas obrigações, de exigir o pleno cumprimento das cláusulas do contrato de consórcio público;
o número de votos que cada ente da Federação consorciado possui na assembleia-geral, sendo assegurado no mínimo um voto a cada ente consorciado.
Segundo os estritos termos legais, a autorização para a gestão associada de serviços públicos deve explicitar os seguintes elementos (art. 4.º, XI):
as competências cujo exercício se transferiu ao consórcio público;
os serviços públicos objeto da gestão associada e a área em que serão prestados;
a autorização para licitar ou outorgar concessão, permissão ou autorização da prestação dos serviços;
as condições a que deve obedecer o contrato de programa, no caso de a gestão associada envolver também a prestação de serviços por órgão ou entidade de um dos entes da Federação consorciados;
os critérios técnicos para cálculo do valor das tarifas e de outros preços públicos a serem cobrados pelos consórcios, bem como para seu reajuste ou revisão.
Como consequência da aplicação do princípio da publicidade e da transparência a que se submetem todos os atos da administração pública, a lei determina, ainda, que o protocolo de intenções deverá ser publicado na imprensa oficial (art. 4.º, § 5.º).
Ao subscrever o protocolo de intenções, o ente federado não assume direitos nem contrai obrigações, apenas estipula as cláusulas que serão observadas caso venha a participar do consórcio. Com efeito, o ente federado não participará do consórcio, se não houver ratificação do protocolo mediante lei originária do seu Poder Legislativo. Também pode ocorrer que o ente não participe do consórcio em toda a sua plenitude, o que se dará quando a ratificação do protocolo de intenções for realizada com reserva que, aceita pelos demais entes subscritores, implicará consorciamento parcial ou condicional (art. 5.º, § 2.º). Em ambas as hipóteses não caberá qualquer sanção para os entes que assim procedam, uma vez que, conforme afirmado, antes da ratificação não há qualquer obrigação a vincular os potenciais consorciados e, quando ela ocorre, a vinculação somente se verifica no tocante à parcela ratificada e desde que haja concordância dos demais consorciados, se parcial a ratificação.
A ratificação do protocolo de intenções é dispensada quando o ente da Federação disciplinar por lei a sua participação no consórcio público, antes de subscrever o protocolo de intenções (art. 5.º, § 4.º). Nesse caso, por óbvio, a participação do ente no consórcio ficará impossibilitada ou limitada se as condições estabelecidas no protocolo de intenções contrariarem a lei disciplinadora.
Além disso, a lei prevê que a ratificação realizada após dois anos da subscrição do protocolo de intenções dependerá de homologação da assembleia-geral do consórcio público (art. 5.º, § 3.º).
Somente depois da ratificação do protocolo de intenções é que será celebrado o contrato de constituição do consórcio público (art. 5.º). Embora a lei exija a celebração de contrato para a constituição do consórcio público, pensamos que tal contrato é desnecessário, e até descabido, no caso dos consórcios públicos de direito público. Conforme previsto no art. 6.º, I, da Lei 11.107/2005, o consórcio público adquirirá personalidade jurídica “de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções”. Com efeito, a celebração de contrato não é requisito necessário para a aquisição da personalidade jurídica pelos consórcios públicos de direito público, a qual é adquirida a partir da vigência das leis ratificadoras.
Diferentemente, no caso dos consórcios públicos de direito privado, a lei prevê que a personalidade jurídica será adquirida “mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil”. Assim, terá que ser observado o art. 45 do Código Civil, o qual deixa expresso que “começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro”. Esclarecemos que o ato constitutivo do consórcio público de direito privado (o chamado contrato de consórcio) deverá ser levado a registro no Cartório de Registro Civil das
a) b) a) b) 2.6.5. a) b) c) d) e) f) g) h) 2.6.6.
Pessoas Jurídicas, órgão encarregado de registrar entidades de direito privado de fins não lucrativos.
Não obstante posicionamento esposado, mais uma vez cabível a observação de que, nas eventuais provas de concurso público que abordem a questão, o caminho mais seguro à disposição do candidato é seguir a literal disposição legal que exige indistintamente a celebração do contrato para a constituição do consórcio, de forma a abranger tanto aqueles de direito público quanto os de direito privado (Lei 11.107/2005, art. 3.º).
No que concerne à alteração ou extinção do contrato de consórcio público, a lei prevê a necessidade de instrumento aprovado pela assembleia- geral, ratificado mediante lei por todos os entes consorciados (art. 12, caput).
A lei traz ainda a possibilidade de o ente Federado se retirar voluntariamente do consórcio público, o que “dependerá de ato formal de seu representante na assembleia-geral, na forma previamente disciplinada por lei” (art. 11, caput). Nesse caso, entende-se que o representante legal do ente político deve estar autorizado a praticar tal ato por lei emanada do seu próprio Poder Legislativo. Além disso, no caso dos consórcios públicos de direito privado, qualquer alteração nos seus atos constitutivos, para produzir efeito, deverá ser levada a registro no Registro Civil das Pessoas Jurídicas.
Existe também a possibilidade de o ente federado ser excluído do consórcio público, após prévia suspensão, caso não consigne, em sua lei orçamentária ou em créditos adicionais, as dotações suficientes para suportar as despesas assumidas por meio de contrato de rateio (art. 8.º, § 5.º).
No caso de retirada de entes, devem ser observadas as seguintes regras no tocante aos bens, direitos e obrigações:
os bens destinados ao consórcio público pelo consorciado que se retira somente serão revertidos ou retrocedidos no caso de expressa previsão no contrato de consórcio público ou no instrumento de transferência ou de alienação (art. 11, § 1.º);
não serão prejudicadas as obrigações já constituídas, inclusive os contratos de programa, cuja extinção dependerá do prévio pagamento das indenizações eventualmente devidas (art. 11, § 2.º – tal regra também é aplicável no caso de extinção do consórcio);
Já nos casos de alteração do contrato de consórcio público ou da extinção deste, devem ser observadas as seguintes regras quanto aos bens, direitos e obrigações:
os bens, direitos, encargos e obrigações decorrentes da gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outra espécie de preço público serão atribuídos aos titulares dos respectivos serviços (art. 12, § 1.º);
até que haja decisão que indique os responsáveis por cada obrigação, os entes consorciados responderão solidariamente pelas obrigações remanescentes, garantindo o direito de regresso em face dos entes beneficiados ou dos que deram causa à obrigação (art. 12, § 2.º).
Privilégios
Para consecução dos seus objetivos, a lei concedeu os seguintes privilégios aos consórcios públicos:
firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo (art. 2.º, § 1.º, I);
nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público (art. 2.º, § 1.º, II);
ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação (art. 2.º, § 1.º, III); emitir documentos de cobrança e exercer atividades de arrecadação de tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou pelo uso ou outorga de uso de bens públicos por eles administrados ou, mediante autorização específica, pelo ente da Federação consorciado (art. 2.º, § 2.º);
outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que deverá indicar de forma específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender, observada a legislação de normas gerais em vigor (art. 2.º, § 3.º);
limites mais elevados do que aqueles previstos normalmente para a escolha da modalidade licitatória, sendo este limite o dobro, quando forem formados por até três entes federados, ou o triplo, quando integrado por mais de três entes federados (Lei 8.666/1993, art. 23, § 8.º, incluído pela Lei 11.107/2005);
dispensar a licitação quando celebrarem contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação (Lei 8.666/1993, art. 24, XXVI, incluído pela Lei 11.107, de 2005);
limites mais elevados para dispensa de licitação em razão do valor – o dobro do valor normal (Lei 8.666/1993, art. 24, I e II, § 1.º).
Contrato de rateio
A Lei 11.107/2005 determina que “os entes consorciados somente entregarão recursos ao consórcio público mediante contrato de rateio” (art. 8.º). O Decreto 6.017/2007 define o contrato de rateio como o “contrato por meio do qual os entes consorciados comprometem-se a fornecer recursos financeiros para a realização das despesas do consórcio público” (art. 2.º, II, VII).
Segundo a disciplina legal,
[...] o contrato de rateio será formalizado em cada exercício financeiro e seu prazo de vigência não será superior ao das dotações que o suportam, com exceção dos contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e ações contemplados em plano plurianual ou a gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos (art. 8.º, § 1.º).
Objetivando conferir maior transparência, é “vedada à aplicação dos recursos entregues por meio de contrato de rateio para o atendimento de despesas genéricas, inclusive transferências ou operações de crédito” (art. 8.º, § 2.º). Além disso, com o objetivo de permitir o atendimento à Lei de Responsabilidade Fiscal, “o consórcio público deve fornecer as informações necessárias para que sejam consolidadas, nas contas dos entes