Agravo nos próprios autos

Seguindo nossa análise, não poderíamos deixar de tratarmos sobre o cabimento de embargos de divergência contra acórdão derivado de julgamento de agravo nos próprios autos180, em decisão denegatória de recurso especial ou extraordinário.

Alguns apontamentos merecem ser feitos nesse ponto. Os recursos excepcionais sujeitam-se a juízo de admissibilidade no juízo a quo e ad quem. Na instância de origem, cabe ao Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal recorrido enfrentar a admissibilidade em caráter prévio, como

178

CARVALHO, Fabiano. Os embargos de divergência e a súmula 316 do STJ. In NERY JR, Nelson, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. Vol. 10. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 95.

179

Um pequeno apontamento quanto às contrarrazões: estas estarão nos autos, tendo em vista o teor do art. 542, CPC, nos informando que, antes do enfrentamento quanto à admissão ou não do recurso especial ou extraordinário, o recorrido será intimado para apresentação de suas contrarrazões.

180

uma forma de evitar o alto – e já caótico – congestionamento das instâncias superiores, e assim primar pelos princípios da economia e da celeridade processuais.

Aqui encontraremos duas situações: na primeira situação, presentes os requisitos, o relator admitirá o recurso e o remeterá ao STJ – recurso especial – ou STF – recurso extraordinário e na segunda situação, quando não se encontrarem presentes os requisitos, o relator não admitirá o recurso.

Pela primeira situação, já nos Tribunais Superiores, o processo será distribuído e o relator designado realizará novo juízo de admissibilidade, ocasião em que este poderá, nos termos do art. 557, CPC, negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou contrário à súmula ou jurisprudência dominante, dar provimento ao recurso cuja decisão recorrida for manifestamente contrária a súmula ou jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores, ou ainda pedir inclusão na pauta para julgamento.

Como visto anteriormente, dessa decisão cabe agravo interno para o colegiado competente para o julgamento, e desta decisão caberá embargos de divergência se, além de preencherem os requisitos para o cabimento dos embargos, ficar demonstrado que, ainda que em sede agravo interno, a Turma enfrentou verdadeiramente o mérito do recurso especial ou extraordinário.

Na segunda situação, caso o relator no juízo a quo negue seguimento ao recurso especial ou extraordinário, dessa decisão cabe agravo nos próprios autos, antigo agravo de instrumento, ao órgão ad quem correspondente (STJ ou STF), de acordo com o caput do art. 544, CPC181.

No julgamento desse agravo nos próprios autos, também realizado monocraticamente, o relator poderá:

Art. 544. (...)

§ 4º. No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo obedecerá ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator: I - não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada;

II - conhecer do agravo para:

a) negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso;

181

“Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias”. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm. Acesso em 30/11/2011.

b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal;

c) dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal182.

Da decisão do relator que negar provimento ou decidir desde logo o recurso não admitido no juízo a quo183, como não poderia ser diferente, cabe agravo ao órgão competente, de acordo com o art. 557 e parágrafos, nos termos do art. 545, todos do CPC184.

Fica dessa forma latente a similitude entre a decisão colegiada alcançada na primeira situação com a decisão colegiada alcançada na segunda situação. Com isso, também suscitou o cabimento dos embargos de divergência do acórdão alcançado na segunda situação.

Nota-se que apenas poderíamos considerar a hipótese de embargos de divergência no caso de existência de acórdão proferido por Turma e que tenha enfrentado o próprio recurso excepcional. Ficam excluídas a decisão monocrática que enfrentou o agravo nos próprios autos e também a decisão, mesmo que de turma, que apenas tratou sobre a admissibilidade do referido agravo nos próprios autos.

Diante desse contexto, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 315 com a seguinte redação: “não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial”. A fundamentação da súmula é o agravo de instrumento (atuais agravo nos próprios autos) que não conheceu o mérito do recurso especial, e não somente deixou de admiti-lo.

Nesse mesmo sentido segue a súmula 300, do Supremo Tribunal Federal: “São incabíveis os embargos da Lei 623, de 19/2/1949, contra provimento de agravo para subida de recurso extraordinário”.

182 _{Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm. Acesso em 30/11/2011.} 183

Aqui, quanto às contrarrazões, assim como suscitado anteriormente, os agravos sobem desde a origem com tais peças, pois o recorrido é intimado, antes do julgamento para apresentá-las (§ 3º do art. 544, CPC). Destaque para a crítica sobre tal assunto: como poderá o relator enfrentar o mérito do próprio recurso especial ou extraordinário, mesmo em sede de julgamento do agravo nos próprios autos, a doutrina questiona o teor de tais contrarrazões, se devem ficar adstritas ao recurso de agravo, ou se devem enfrentar também o recurso excepcional.

184

“Art. 545. Da decisão do relator que não conhecer do agravo, negar-lhe provimento ou decidir, desde logo, o recurso não admitido na origem, caberá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao órgão competente, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 557”. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm. Acesso em 30/11/2011.

Por tal recomendação, são cabíveis embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento – leia-se agravo nos próprios autos – caso o acórdão tenha julgado o mérito do recurso especial.

Todavia, o que entender sobre o agravo que enfrente o juízo de admissibilidade do recurso especial? Recordando as situações descritas acima, na primeira, caso o acórdão que não conhecer o recurso for motivado pelo juízo de admissibilidade do recurso especial, caberia embargos de divergência185. Todavia, os mesmos embargos não seriam cabíveis caso o acórdão em agravo de instrumento julgasse, ultrapassado o juízo de admissibilidade do agravo, o juízo de admissibilidade do próprio recurso especial.

Com propriedade, Flávio Cheim Jorge186 suscita a dúvida extraída dessa sistemática empregada: “Ora, se o acórdão que não admite o recurso especial pode ser impugnado pelos embargos, por que também não caberiam embargos de divergência contra a decisão que, em sede de agravo de instrumento, não admite o recurso especial”?

Fica claro que o entendimento sobre o cabimento dos embargos de divergência em tais situações não é equivalente. Se, por um lado, a partir da súmula 316, o STJ evoluiu no sentido de entender cabíveis embargos de divergência contra agravo interno que diga respeito ao julgamento do recurso especial, podemos considerar que esta Corte Superior brecou com o conteúdo da súmula 315.

No mínimo, a referida súmula 315, STJ, carece, sim, de técnica, o que pode gerar dúvidas ao operador do direito, como também coadunar com questões equivalentes e com resultados diversos.

Salvo melhor juízo, quando o Tribunal nega provimento ao agravo porque o acórdão agravado está devidamente de acordo com o entendimento dos Tribunais Superiores ou porque a lei foi devidamente aplicada pelo tribunal de origem, o que se alcança em verdade é o real julgamento do recurso especial ou extraordinário.

185

Nestes termos, o entendimento alcançando no já citado EREsp 133.451-SP, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, julgado em 10/4/2000.

186 _{JORGE, Flávio Cheim. Embargos de divergência: alguns aspectos estruturais. In RePro 190. São Paulo:}

Defendendo o cabimento dos embargos de divergência em tais situações, José Saraiva187 relata que tais embargos apenas não podem ser admitidos caso o julgamento se refira tão somente a aspectos relativos ao agravo nos próprios autos, devendo ser cabíveis perante o “conflito entre julgados proferidos em agravo regimental em agravo de instrumento, nos quais em um se decide pela necessidade de autenticação das peças trasladadas e no outro não”.

Uma de duas: ou os tribunais superiores mudam o entendimento – pacificado – de que cabem embargos de divergência contra o não conhecimento dos recursos excepcionais; ou, então, há que se evoluir no sentido de também admitirem-se os embargos contra acórdão que, em agravo de instrumento, decidiu a respeito da admissibilidade do recurso excepcional188.