Similitude fática e dissidência jurídica

Como já aventado em diversas oportunidades na presente pesquisa, os embargos de divergência visam dirimir o dissídio entre julgados que possuam teses jurídicas equivalentes, todavia com resultados díspares, por conta de uma interpretação da norma federal ou constitucional realizada de maneira diversa. Nas sábias lições de Barbosa Moreira294, podemos extrair que “a decisão invocada como padrão precisa ter consagrado tese inconciliável com a daquela que se quer embargar”. (grifo no original)

O embargante deve comparar analiticamente os acórdãos embargado e paradigma, pontuar todas as nuances de ambos os arestos, revelar as desigualdades e principalmente os pontos que comprovam a equivalência entre os julgados, nos quais deverá residir a discórdia interpretativa.

Isso porque as circunstâncias fáticas que fundamentam o acórdão embargado devem ser idênticas no acórdão paradigma, ou seja, o objeto a ser comparado deve ser igual, principalmente quanto à norma jurídica empregada. A divergência se apresentará exatamente na interpretação da norma jurídica de modo diverso no acórdão embargado e no acórdão paradigma.

É o chamado confronto analítico295, técnica empregada nos embargos de divergência capaz de comparar, com a devida precisão, as questões de fato e de direito que são idênticas umas as outras, que, entretanto, recebeu de soluções dessemelhantes.

Oreste Nestor de Souza Laspro296, tratando sobre a similitude fática e da dissidência jurídica, entendeu que, “em outras palavras, para que a parte possa interpor embargos de divergência é

294

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro

de 1973. Vol. 5: arts. 476 a 565. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 643.

295

Ou cotejo analítico, conforme Araken de Assis. Em ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 844-845.

296 _{LASPRO, Oreste Nestor de Souza. O objeto dos embargos de divergência. In RePro 186. São Paulo: Revista}

necessário que faça a prova de que, em situações juridicamente idênticas, a norma federal ou constitucional foi interpretada de forma antagônica”.

De fato, para comprovar a divergência, necessário demonstrar, de maneira objetiva e analítica, a interpretação diversa do texto federal ou constitucional dentro de um só contexto. Não basta tratar genericamente sobre um determinado tema, apenas com a transcrição de ementas dos acórdãos comparados.

As ementas, de caráter obrigatório em todos os acórdãos, se traduzem na síntese da tese jurídica empregada no julgamento do recurso. Todavia, a experiência revelou um problema em confiar somente nas ementas, as quais, muitas vezes não expressavam a devida precisão necessária para a verdadeira compreensão do julgado.

Araken de Assis297 suscita uma mudança nessa compreensão:

(...) nos últimos tempos, passou-se a redigir ementas analíticas e excessivamente extensas, divididas em vários itens, contendo excertos doutrinários e indicando precedentes jurisprudenciais, em alguns casos com o número do recurso e o nome do relator. Em tal contingência, contendo a ementa todos os dados necessários para confrontar o acórdão embargado com o paradigma, a respectiva transcrição atenderá ao pressuposto da regularidade formal.

Ao tratar sobre a necessidade de similitude entre os julgados, Sérgio Seiji Shimura298 exemplifica que não basta confrontar dois acórdãos que tratem genericamente sobre o tema

direito adquirido, devendo o embargante ratificar a similitude fática na aplicação da norma

entre os arestos. Em outro exemplo, externa:

A Administração, por ato administrativo, equipara certa categoria de funcionários à outra. Depois, verificando que é conveniente a diminuição de despesas (mera

conveniência administrativa), procede à revogação do primeiro. Debatida a causa em

juízo, o tribunal vem a dar razão aos funcionários equiparados, garantindo-se-lhes os benefícios consagrados no ato administrativo (revogado). Neste contexto, não cabe invocar – como acórdão-paradigma – uma decisão que envolva anulação do ato administrativo (por ilegalidade), pois neste caso não há falar em preservação de eventuais direitos gerados durante a vigência do ato anulado (Súm. 473 do STF). (grifos no original)

297

ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 844.

298

SHIMURA, Sergio Seiji. Embargos de Divergência. In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 424.

Athos Gusmão Carneiro299 ainda suscita a questão da divergência notória, considerada em certas situações pelo Superior Tribunal de Justiça. De uma maneira não formalista, aquela Corte Superior entendeu dispensável a comprovação da divergência, tendo em vista ser esta notória no Tribunal, entendendo pela mera transcrição de trechos em que se apresente a divergência, mediante expressa referência dos acórdãos confrontados300.

Diante de todo o exposto, é possível concluir que o fundamento jurídico no acórdão embargado deve ser objeto no acórdão paradigma. Em outras palavras, não caberá embargos de divergência quando os acórdãos comparados se apoiem em fundamentos jurídicos diversos.

299

CARNEIRO, Athos Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 158.

300

Neste sentido, segue jurisprudência daquela Corte Superior: Ementa: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. COMPROVAÇÃO DO DISSÍDIO. PROVA DE ATIVIDADE RURÍCOLA EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. MENOR DE 14 ANOS. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. POSSIBILIDADE. I - Em se tratando de matéria por demais conhecida da Egrégia Seção, dispensáveis se mostram maiores exigências formais na comprovação da divergência, bastando a transcrição de ementas. Precedente. II - In casu, ao tempo da prestação dos serviços - entre 17.08.68 e 31.12.69 - vigorava o art. 165, inciso X, da CF/67, repetido na E.C. nº 1/69, que admitia o trabalho do menor a partir dos 12 (doze) anos. III - Reconhecendo a Lei 8.213/91, art. 55, § 2º, o tempo de serviço rural pretérito, sem contribuição, para efeitos previdenciários - não para contagem recíproca - não podia limitar aos 14 (quatorze) anos, sem ofensa à Norma Maior. É que o tempo de serviço, para fins de aposentadoria, é disciplinado pela lei vigente à época em que efetivamente prestado, passando a integrar, como direito autônomo, o patrimônio jurídico do trabalhador. IV - Comprovada a atividade rurícola de menor de 14 anos, antes da Lei 8.213/91, impõe-se seu cômputo para fins previdenciários. A proibição do trabalho aos menores de catorze anos foi estabelecida pela Constituição em benefício do menor e não em seu prejuízo. V - Embargos acolhidos. Processo EREsp 329269 / RS - 2002/0048420-8; Relator(a): Ministro GILSON DIPP; Órgão Julgador: TERCEIRA SEÇÃO; DJ 23/09/2002 p. 221. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 15/01/2012.

4. PROCEDIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS TRIBUNAIS