Interposição simultânea de recursos

A doutrina231 traz questiona a necessidade de interposição simultânea dos embargos de divergência e recurso extraordinário, contra acórdão oriundo de recurso especial em que exista divergência com outro julgado do Superior Tribunal de Justiça e ainda violação de questão constitucional.

Tal questionamento surgiu ante o entendimento alcançado pela alteração legislativa do art. 498, CPC, que trata do cabimento de embargos infringentes e recurso extraordinário ou especial de acórdão que detenha capítulos diversos com votações diversas.

Em que pese os embargos infringentes não guardarem relação com os embargos de divergência, é de suma importância o estudo desse ponto, uma vez que os Tribunais Superiores admitem a mesma interpretação quanto aos embargos infringentes nos embargos

230

TORREÃO, Marcelo Pires. Dos Embargos de Divergência: teoria e prática no Superior Tribunal de Justiça

e no Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: S. A. Fabris, 2004, p. 130.

231 _{JORGE, Flávio Cheim. Embargos de divergência: alguns aspectos estruturais. In RePro 190. São Paulo:}

de divergência, no que concerne à possibilidade de cabimento desses juntamente com recurso extraordinário232.

O panorama apresentado do referido art. 498, CPC, ocorre quando, em um único julgado, existam capítulos distintos e independentes entre si, com resultados diversos.

Por exemplo, em uma demanda em que se pleiteia indenização por danos materiais e morais, o resultado do acórdão seja diverso: o primeiro, conclui pela improcedência da demanda, e o segundo, reformando sentença de piso, seja pela procedência do pedido.

Ainda, o primeiro, julgado à unanimidade, contenha violação de preceitos constitucionais, enquanto o segundo, julgado por maioria de votos, seja reformatório. Do primeiro capítulo cabe recurso extraordinário – considerando preenchidos os requisitos específicos e gerais do recurso – e do segundo capítulo cabe embargos infringentes.

232 _{Neste sentido, a jurisprudência No STJ: PROCESSUAL CIVIL. INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DE}

RECURSOS. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. ADMISSÃO PRÉVIA. INEXISTÊNCIA DE VINCULAÇÃO. 1. Havendo apresentação simultânea de recurso extraordinário e embargos de divergência, não se conhece daquele interposto por último, em obediência ao princípio da unirrecorribilidade, na linha dos precedentes desta Corte. 2. A admissão dos embargos junto à Corte Especial, assim como o despacho prévio de admissibilidade, não vincula o eventual julgamento pelos demais órgãos, quanto à matéria remanescente. 3. Agravo interno ao qual se nega provimento. AgRg nos EREsp 128800-MG; Relator(a) Ministro Celso Limongi; DJe 08/04/2010. PROCESSUAL CIVIL. INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA E DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. 1. O princípio da unirrecorribilidade, vigente no sistema processual civil brasileiro, veda, em regra, a interposição simultânea de vários recursos contra a mesma decisão judicial. 2. Assim, a interposição simultânea, contra o acórdão que julgou o recurso especial, de embargos de divergência e recurso extraordinário, acarreta a inadmissibilidade do recurso que foi protocolado por último, ante a preclusão consumativa. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. AgRg nos Embargos de Divergência em REsp Nº 511.234-DF Relator Ministro Luiz Fux; DJ 20/09/2004. Disponível em

www.stj.gov.br. Acesso em 28 de julho de 2011. No STF: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRINCÍPIO DA UNICIDADE DOS RECURSOS. INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA E DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Interposição simultânea de mais de um recurso contra sentença ou acórdão. Não-cabimento. Princípio da unirrecorribilidade expressamente previsto no Código de Processo Civil de 1939 e implicitamente acolhido pela legislação processual vigente, em razão da sistemática por ela inaugurada e da cogente observância à regra da adequação dos recursos. 2. Embargos de divergência e recurso extraordinário. Interposição simultânea. Impossibilidade. Enquanto não apreciados os embargos opostos pela parte interessada, não se pode afirmar tenha o juízo a quo esgotado a prestação jurisdicional, nem que se cuida de decisão de única ou última instância, pressuposto constitucional de cabimento do extraordinário. 3. Distinção entre o caso sub examine e a hipótese de simultaneidade de embargos infringentes e recurso especial e/ou extraordinário que, quer se entenda ou não como exceção legal à regra da unicidade, não mais subsiste em face da superveniência da Lei 10352/01. Agravo regimental não provido. RE 355497 AgR/SP-SÃO PAULO; AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min.

De fato, antes da Lei 10.352 de 2001, a Lei processual exigia a simultaneidade de interposição dos possíveis recursos, ainda que o recorrente não fosse o mesmo em todos. Nesse sentido, segue Barbosa Moreira233:

Não se podia deixar a interposição do recurso extraordinário (e/ou do especial) para

depois do julgamento dos embargos; a parte do acórdão em que tivesse havido

unanimidade transitava em julgado, ainda que admissível o extraordinário (e/ou do especial), se decorresse in albis o prazo respectivo, que não se suspendia, nem se interrompia, em virtude da interposição dos embargos contra a parte restante.

No caso de embargos de divergência, Athos Gusmão Carneiro234 colacionou entendimento jurisprudencial quanto à necessária simultaneidade de interposição daqueles com o recurso extraordinário.

O recurso extraordinário – atendidos seus pressupostos constitucionais, pode e deve ser interposto simultaneamente com os embargos de divergência, e ficará sobrestado enquanto pendentes os embargos. Se esses embargos não são conhecidos no STJ, então não terá ocorrido a ‘substituição’ do acórdão embargado pelo proferido no recurso e, portanto, o recurso extraordinário subsiste, não estará ‘prejudicado’ e

não necessita ser ratificado235.(grifos no original)

Foi apenas com a Lei 10.352 de 2001 que a referida sistemática veio a ser drasticamente modificada. O atual dispositivo do art. 498, CPC, dispõe que o legitimado a interpor recurso extraordinário ou especial não precisará fazê-lo imediatamente aos embargos infringentes, pois o prazo para interposição daqueles fica sobrestado até a intimação da decisão destes.

Fica claro o destaque conferido pela lei ao princípio da unirrecorribilidade, já apreciado anteriormente, pelo qual para cada decisão existe um recurso cabível, em que pese não se tratar de um regramento absoluto – uma exceção é a necessidade de interposição simultânea de recurso extraordinário e especial quando, em um único acórdão, exista violação direta a Constituição Federal e também a lei federal.

Pela redação atual, quando um acórdão contiver uma parte unânime e outra não unânime, uma vez interpostos os embargos infringentes, não haverá mais o ônus de se interpor o recurso excepcional. Mesmo sendo caso de recurso excepcional contra a parte unânime, o prazo para a sua interposição somente começará a fluir após a

233

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro

de 1973. Vol. 5: arts. 476 a 565. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 289.

234

Em nota de n. 6, assim entendeu CARNEIRO, Athos Gusmão. Recurso especial, agravos e agravo interno. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 164.

235 _{Conforme se denota na jurisprudência do STF: Ag. Reg. no Ag. nº 275.636, relatora Min. Ellen Gracie,}

intimação do julgamento dos embargos infringentes, ou, então, do julgamento dos embargos de declaração interpostos contra esse acórdão, em sua eventualidade236.

Nesse mesmo raciocínio, quando a decisão de Turma em recurso especial contiver questão que divergir do posicionamento alcançado em outra decisão do STJ e, ainda, questão que viole a Constituição Federal, serão cabíveis embargos de divergência e recurso extraordinário. Todavia, aquele será interposto primeiro e isoladamente; o recurso extraordinário apenas será interposto após a conclusão dos referidos embargos.

Flávio Cheim Jorge237 suscita importante questão. Para o autor, a analogia trazida para o procedimento dos embargos de divergência deve ser vista como meio para facilitar a tramitação dos recursos, até mesmo como uma forma de evitar a interposição de um recurso desnecessário, caso a decisão venha a ser posteriormente reformada. “Assim, ao contrário do que decidiu o STF, a regra não diz respeito à exigência do prévio esgotamento das vias recursais para que seja utilizado o recurso extraordinário”.

De fato, em análise detida dos preceitos constitucionais quanto ao cabimento do recurso extraordinário, é possível compreender que a exigência de esgotamento prévio das vias recursais apenas é exigida para a alínea a, III, do art. 102, CF, quando se refere a decisões que contrarie texto constitucional.

Se considerarmos que tal questionamento apenas surgiu por conta da diversidade de pedidos, e consequentes capítulos distintos, cada um independente e autônomo entre si, não há falar em esgotamento das vias recursais para cabimento dos embargos de divergência.

Ora, os embargos de divergência serão cabíveis contra decisão de Turma, comparada com outra decisão de Turma do STJ, nas quais existam capítulos divergentes entre si, e não violação de preceito constitucional.

A contrario sensu, o capítulo que vislumbre violação direta de preceito constitucional será impugnado por recurso extraordinário, e não embargos de divergência. Imaginar o contrário seria desvirtuar a própria essência e função dos embargos de divergência.

236

JORGE, Flavio Cheim; DIDIER JR, Fredie; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A Nova Reforma Processual. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 133.

237 _{JORGE, Flávio Cheim. Embargos de divergência: alguns aspectos estruturais. In RePro 190. São Paulo:}