1. Os embargos de divergência inauguraram em nosso ordenamento jurídico com a Lei 623 de 1949, que acrescentou o parágrafo único ao art. 833, do CPC de 1939. Estes não guardavam relação com os embargos de nulidade e infringentes do caput do referido artigo, mantendo relação com o recurso de revista, pois tanto a revista quanto os embargos de divergência visavam harmonizar o entendimento do Tribunal, todavia aquela nos tribunais de 2º grau e estes no Supremo Tribunal Federal.
2. O instituto, no CPC de 1973, apenas foi devidamente incluído no rol de recursos e adequado às realidades do STF e STJ a partir da Lei 8.950 de 1994, a qual alterou o art. 496 e 546 do texto processual. Por tal alteração legislativa, os embargos de divergência passaram a ter cabimento contra decisão de Turma em sede de recurso especial e extraordinário que divergir de acórdão de Turma, Seção, Corte Especial ou Pleno que discutiu a mesma situação jurídica.
3. A finalidade dos embargos de divergência é unificar o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, unificando a interpretação do direito inserido em norma constitucional ou federal, para então ser a jurisprudência uniformizada, em uma íntima relação de causa e efeito.
4. Os embargos de divergência são classificados como recurso excepcional, pois visam imediatamente a solução do direito objetivo, com a correta aplicação da lei constitucional e da lei federal, pela unificação do entendimento alcançado pela efetivação de seu julgamento, conclusão tal que será mediatamente aplicada ao caso concreto que impulsionou o recurso. A necessidade de prequestionamento, como também de esgotamento das vias recursais e ainda a vedação de rediscussão de matéria de fato na instância Superior são consequências do recurso considerado extraordinário, como os embargos de divergência.
5. O referido recurso também é classificado como de fundamentação livre, pois seu cabimento não possui limitação quanto à defeito ou vícios específicos da decisão, bastando tão somente a existência da divergência de interpretação entre acórdãos nos Tribunais Superiores.
6. O incidente de uniformização não se confunde com os embargos de divergência, pois estes são modalidade recursal, enquanto aquele é mero incidente processual. O incidente precede ao julgamento pendente em sede recursal, reexame necessário ou ação autônoma de impugnação, sendo cabível nas instâncias ordinárias e no STJ, ao passo que os embargos de divergência dependem do dissídio já instalado, com característica corretiva, em recurso especial ou extraordinário, pois seu cabimento se restringe ao STJ e STF.
7. O recurso especial com fundamento na alínea c, inciso III, art. 105, da CF, também é considerado similar aos embargos de divergência, todavia com estes não podem ser equiparados. A modalidade da alínea c visa a uniformização da divergência jurisprudencial ocorrida entre tribunais distintos, não cabendo discussão quanto à interpretação de norma constitucional e ainda por ser modalidade recursal classificada como de fundamentação vinculada.
8. A título de cabimento dos embargos de divergência, o acórdão embargado deve derivar do julgamento de Turma, seja no STF, seja no STJ. Não é possível utilizar os referidos embargos para acórdão de Seção do STJ, ainda que na rara hipótese dos artigos 12, parágrafo único, II, e 14, II, todos do RISTJ. Ainda, a decisão de Turma deve derivar do julgamento em sede de recurso extraordinário ou especial, tendo em vista seu descabimento de acórdãos oriundos de ação de competência originaria dos Tribunais Superiores ou de recursos ordinários.
9. Apesar da ampliação dos poderes do relator, que passou a efetivamente julgar o mérito do recurso, não são cabíveis embargos de divergência de julgamento monocrático, por não ser a via adequada a impugnar tal decisão singular, ainda recorrível por agravo regimental. Denota- se o não esgotamento da via recursal, não sendo possível o cabimento dos referidos embargos.
10. São cabíveis embargos de divergência de acórdão extraído do julgamento de agravo regimental, interposto da decisão singular do relator, que tenha enfrentado o mérito do próprio recurso especial ou extraordinário, devendo ser tal decisum entendido como decisão final proferida nos recursos excepcionais.
11. Por uma interpretação sistemática, há de se entender pela permissão do cabimento dos embargos de divergência contra decisão colegiada que, em agravo nos próprios autos, decidiu
sobre a admissibilidade do recurso especial ou extraordinário, em que pese o entendimento dos Tribunais Superiores ser contrário a tal conclusão.
12. Os embargos de divergência serão cabíveis contra decisão em embargos de declaração interpostos contra recurso especial ou extraordinário, ou ainda agravo interno em recurso especial ou extraordinário que tenha julgado os referidos recursos excepcionais. O resultado do julgamento dos embargos de declaração integra o próprio recurso excepcional, sendo o fundamento para o cabimento dos embargos de divergência.
13. A lei processual e os regramentos regimentais não fazem distinção quanto ao grau de cognição do acórdão embargado para o cabimento dos embargos de divergência, sendo desnecessário ser o recurso especial ou extraordinário conhecido ou provido para cumprimento de tal requisito de admissibilidade.
14. A natureza da questão tratada no acórdão embargado, se de direito material ou de direito processual, bem como o resultado na votação no julgamento de tal acórdão, se unânime ou por maioria, são dados que não interferem no cabimento dos embargos de divergência.
15. O prequestionamento, no que se refere aos embargos de divergência, está relacionado à apreciação da questão jurídica pelo órgão julgador do recurso extraordinário e especial. Isso porque se faz necessário, para cabimento dos referidos embargos, o prequestionamento da questão suscitada nas razões dos recursos excepcionais.
16. Os embargos de divergência não são cabíveis para impugnar acórdão que possua seu fundamento em matéria já pacificada no STF e no STJ. Também não são cabíveis para impugnar acórdãos derivados de tribunais de 2º grau ou juizados especiais.
17. Sobre a interposição simultânea de recursos, deve ser empregado o entendimento em torno do art. 498, CPC, apesar de ser regra referente aos embargos infringentes. Com isso, no caso de acórdão em recurso especial com capítulos diversos contendo divergência com outro julgado e ainda violação de preceito constitucional, há de se compreender que primeiro serão interpostos os embargos de divergência. Somente após a conclusão dos referidos embargos seriam cabíveis o recurso extraordinário do capítulo que detenha violação direta de texto constitucional.
18. O art. 546, CPC, determina que o acórdão paradigma derive de Turma, Seção ou Órgão Especial, no Superior Tribunal de Justiça, como também de Turma ou Plenário, no Supremo Tribunal Federal. A decisão monocrática, por outro lado, não cumpre papel de paradigma para cabimento dos embargos de divergência, devendo ser obedecida a previsão legal do dispositivo processual.
19. O STF, apesar de deter entendimento sumulado sobre o descabimento dos embargos de divergência entre acórdãos de uma mesma Turma, admitiu o referido recurso com o fundamento em arestos de uma única Turma que teve considerável alteração na composição de seus membros, de maneira a alterar o entendimento sobre determinada questão jurídica. Este não é o entendimento que prevalece no STJ, que não admite embargos de divergência contra acórdãos proferidos pela mesma Turma, ainda que haja alteração substancial de seus componentes, em razão de completa ausência de amparo legal.
20. Assim como no acórdão embargado, o resultado na votação do acórdão paradigma não interfere em sua qualificação como tal.
21. Grande parte da doutrina defende que o acórdão paradigma não necessariamente deva derivar de recurso especial ou extraordinário, pois o art. 546, CPC, restringiu apenas o acórdão embargado. As Cortes Superiores, todavia, não seguem essa linha, entendendo pela simetria dos julgados comparados.
22. A necessidade de equivalência quanto ao grau de cognição das decisões embargada e paradigma deve ser vista com cautela, pois tal justificativa não se confunde com a necessária similitude fática.
23. Não serve como paradigma o acórdão proferido por órgão que não mais seja competente para tratar sobre a matéria inserida no julgado. A divergência deve ser atual, pois não são cabíveis embargos de divergência de questão já superada nos Tribunais Superiores. Ainda, a divergência enfrentada e rejeitada no recurso especial ou extraordinário não poderá ser novamente suscitada em sede dos referidos embargos.
24. É necessária a existência, entre os acórdãos comparados, de igualdade na circunstância fática e na norma jurídica empregada de modo diverso, devendo o recorrente comprovar analiticamente suas alegações.
25. O julgamento realizado em sede de embargos de divergência, além de substituir a decisão impugnada, deve ser visto como um pronunciamento dominante no Tribunal, nos casos em que derivar da Corte Especial, no STJ, e do Pleno, no STF, pois são, em verdade, o pronunciamento final dos órgãos máximos dessas Cortes Superiores sobre determinada questão jurídica. Ainda, em caso de julgamento unânime no STJ, há de ser inscrito na Súmula do Tribunal, por inteligência do art. 122, § 1º, segunda parte, do RISTJ.
26. O projeto do novo Código de Processo Civil, no que concerne aos embargos de divergência, demonstra a importância do instituto em análise para o sistema jurídico brasileiro, ao confirmar sua evolução construída com o passar dos anos, bem como ampliar seu âmbito de atuação. Diante disso, não importará o veículo a suscitar a divergência, ou também o grau de cognição das decisões comparadas, devendo apenas existir decisões de Turma, com a mesma circunstância fática e norma jurídica empregada, no entanto com resultados díspares, tudo com o intuito de alcançar o real entendimento dos Tribunais Superiores sobre a questão aventada.