Derivação do acórdão paradigma

O regramento processual dos embargos de divergência constante no art. 546, CPC, nos informa que o acórdão embargado deve derivar de recurso especial ou extraordinário, inclusive de agravo regimental e embargos de declaração em recurso especial ou extraordinário, o que foi amplamente debatido anteriormente, em que pese os entendimentos contrários.

No entanto, a referida lei processual não especificou a derivação do paradigma, restando-se silente a esse respeito. De fato, a falta de distinção pela lei gera dúvida quanto à necessidade de tal decisão também ser oriunda de recurso especial ou extraordinário, ainda que derivada de agravo regimental e embargos de declaração em recurso especial ou extraordinário.

Isso porque quando o artigo trata sobre o acórdão paradigma, o referido dispositivo legal o faz genericamente, não fazendo qualquer referência quanto à natureza da referida decisão a servir de confronto ao acórdão embargado.

Diante disso, questiona-se a possibilidade de o paradigma derivar não só de recurso especial ou extraordinário, como também do julgamento de qualquer modalidade recursal ou ação de competência originária do Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal, tais como recursos ordinários ou conflito de competência.

Para Barbosa Moreira261, “o acórdão invocado como padrão do qual se divergiu não precisa haver sido igualmente proferido no julgamento de recurso especial”. José Saraiva262 entende que os paradigmas “podem ter sido exaradas em agravo regimental, ação originária, mandado de segurança, recurso ordinário em mandado de segurança ou em qualquer outra manifestação do Superior Tribunal de Justiça, além do próprio recurso especial”.

Bernardo Pimentel Souza263 entende que o acórdão paradigma pode ser oriundo de qualquer recurso, como também ação de competência originária das Cortes Superiores, justificando sua

261

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro

de 1973. Vol. 5: arts. 476 a 565. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 644.

262

SARAIVA, José. Recurso especial e o superior tribunal de justiça. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 392.

263 _{SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. 3. ed. ampl. e atual. São}

premissa no fato de que o artigo 546, CPC, não faz distinção quanto ao paradigma, fazendo-o apenas quanto ao acórdão embargado. Para Sérgio Seiji Shimura264, “a outra decisão pode ter sido proferida em sede de outro recurso ou processo, não necessariamente em recurso especial ou extraordinário”.

Em diferente sentido, Flávio Cheim Jorge265 entende que os embargos de divergência são recurso de estrito direito, assim como os recursos especial e extraordinário, estes com função de interpretação e aplicação invariável das normas constitucionais e legais.

Desta feita, os embargos de divergência, como corolário natural dos mesmos – incluindo-se, inclusive, na mesma espécie, como recursos de estrito direito – somente teriam cabimento quando estiver em jogo o posicionamento do Tribunal no julgamento destes recursos. Nas outras situações, não haveria justificativa para o cabimento dos mesmos.

Os Tribunais Superiores não são inteiramente harmônicos sobre tal questão. No Supremo Tribunal Federal266, a orientação jurisprudencial segue no sentido de que o acórdão paradigma deva derivar de recurso extraordinário, não servindo, como padrão de divergência, decisões oriundas de qualquer outro recurso, como o agravo regimental.

O Superior Tribunal de Justiça possui julgados defendendo que o aresto padrão não necessariamente deva derivar de recurso especial, não importando o veículo em que encontra- se o entendimento contraposto267. Todavia, a jurisprudência mais recente daquela Corte é no

264

SHIMURA, Sergio Seiji. Embargos de Divergência. In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 418.

265

JORGE, Flávio Cheim. Embargos de divergência: alguns aspectos estruturais. In RePro 190. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 31.

266

Ementa: EMBARGOS DE DIVERGENCIA. - SE ACÓRDÃO DE TURMA, EM AGRAVO REGIMENTAL, NÃO DA MARGEM A QUE CONTRA ELE SE INTERPONHAM EMBARGOS DE DIVERGENCIA (SÚMULA 599), NÃO PODE ELE, TAMBÉM, SER INVOCADO COMO PADRAO DE CONFRONTO PARA DEMONSTRAR A DIVERGENCIA EM EMBARGOS DESSA NATUREZA. EMBARGOS DE DIVERGENCIA NÃO CONHECIDOS. RE 110347 embargos / RS - RIO GRANDE DO SUL - Relator(a): Min. FRANCISCO REZEK; Relator(a) p/ Acórdão: Min. MOREIRA ALVES; Julgamento: 16/12/1987; Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJ 01-07-1993; PP-13145; EMENT: VOL-01710-02, PP-00382.

267

Neste sentido EREsp 51920-SP, de relatoria do Ministro Eduardo Ribeiro, julgado pela Corte Especial, publicado no DJ em 06/03/1995, p. 4279: “Embargos de divergência - lei 8.038/90, artigo 29. Para que sejam admissíveis os embargos, a decisão embargada haverá de ter sido tomada no julgamento de recurso especial. O dissídio, entretanto, será com o ‘julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial’, não importando em que recurso ou processo haja sido proferido”.

sentido de afastar paradigma oriundo de recurso ordinário, de conflitos de competência, ou de ação rescisória268.

Não obstante os embargos de divergência ser um recurso de estrito direito, fato é que o legislador não restringiu o acórdão paradigma como o fez no acórdão embargado, prevendo-o explicitamente apenas nos casos estudados. Pretender uma rigorosa simetria poderia gerar um risco de comungarmos com uma divergência da qual não haverá remédio.

Considerando que a finalidade dos referidos embargos é exatamente alcançar o entendimento do Tribunal sobre determinada questão que encontra-se com tratamento diverso, promovendo assim uma uniformização jurisprudencial, restringir quando a lei não o fez pode ser deveras temerário.

Coerente entender pela conclusão de Eduardo Andrade Ribeiro de Oliveira269:

Ao Supremo Tribunal cabe a última palavra a respeito da hermenêutica constitucional. Ao Superior Tribunal de Justiça, uniformizar a aplicação do direito federal e garantir-lhe a autoridade. Muitíssimo inconveniente se cristalizem dissídios internos que desorientam os jurisdicionados e acarretam desprestígio para aquelas Cortes. Alguns não terão remédio, em virtude mesma da restrição legal ao cabimento dos embargos. Nada recomendável que se ampliem as hipóteses, distinguindo, onde a lei não distingue, no que diz com o paradigma.

Todavia, concluir de tal forma não significa pretender uma simetria reversa, ou seja, entender que o acórdão paradigma possa derivar de qualquer decisão de turma, não somente em recurso extraordinário ou especial, não implica em pretender tal entendimento para o acórdão embargado: trata-se apenas de interpretar o que diz a lei, a qual restringiu nesse acórdão, mas não naquele.

268

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PARADIGMA PROFERIDO EM AÇÃO RESCISÓRIA. INVIABILIDADE. 1. Nos termos do art. 266 do Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça, os embargos de divergência são cabíveis para dirimir dissídio de teses entre decisões colegiadas proferidas em sede de recurso especial. 2. Assim, somente se admite como acórdãos paradigmas os proferidos no âmbito de recurso especial e de agravo de instrumento que examine o mérito do apelo, não sendo aptos a tal finalidade os arestos no âmbito de recurso ordinário em mandado de segurança, conflito de competência e ação rescisória. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Processo: AgRg nos EREsp 793405 / RJ - 2010/0208343-8 - Relator(a): Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - Órgão Julgador: TERCEIRA SEÇÃO - DJe 09/05/2011;

269

OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. Embargos de divergência. In NERY JR, Nelson, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. Vol. 9. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 152.

O referido raciocínio parece ser o pretendido pelo projeto de Lei 166/2010. Ao intentar a criação do novo Código de Processo Civil, o projeto citado informa a desnecessidade das discussões sobre o tipo do acórdão embargado, bem como do paradigma, se enfrentou o mérito ou somente as regras de admissibilidade, ou ainda de derivaram de recursos excepcionais ou de ações originárias.

Pelo projeto, não importará o veículo que levará a controvérsia, podendo esta partir de qualquer modalidade recursal, como também de causas de competência originária dos Tribunais Superiores. O importante é o enfrentamento da divergência por esses Tribunais, de maneira a oferecer uma justiça, pelo menos, equivalente para os jurisdicionados.