América Latina e Estados Unidos da América

Uma das Cortes mais garantistas no que se refere ao fornecimento de medicamentos e tratamentos médicos em geral é, sem dúvida, a Corte Constitucional colombiana, muito embora não haja previsão expressa na Carta Constitucional da Colômbia sobre o direito à saúde. Magdalena Sepúlveda demonstra que o “direito à saúde” foi uma construção doutrinária e jurisprudencial daquela Corte Constitucional a partir do teor do

artigo 49 da Constituição colombiana229.

indication of what their liabilities for health care treatment abroad are likely to be and if necessary, they must be able to limit their exposure to such costs to secure the viability of the national health care system and the rights of their citizens to adequate and appropriate services from that system. However, the right of citizens to exercise their right to obtain health care services abroad requires that such authorization may not be withheld unreasonably and the Court had laid down a number of principles which must govern the grant and refusal of authorizations. The treatment in question must be ‘normal’ in the sense that it must be sufficiently recognized in the professional circles concerned and it must be necessary to the patient’s condition and not capable of being provided without ‘due delay’ within the health care system of the Member State in which the patient is insured.” (WATSON, Philippa. Ob. cit., p. 462)

229 _{Assim dispõe o artigo 49 da Constituição Colombiana: “Articulo 49. La atención de la salud y el saneamiento}

ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.

La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.”

No entendimento de referida autora, “A Corte tem demonstrado um nível importante de ativismo judicial em vários casos cruciais de imediata aplicação do direito à

saúde de crianças”230.

Um dos casos de maior repercussão deu-se quando 418 pais de um dos distritos mais pobres de Bogotá peticionaram à Corte alegando violação do Estado ao direito à saúde de seus filhos, requerendo que a Corte ordenasse às autoridades estatais que instituíssem um programa de vacinação gratuito para essas crianças. Os pais argumentaram que não poderiam pagar pelas vacinas e que as crianças estavam em situação de alto risco.

A Corte acolheu o pedido dos autores e determinou que as autoridades municipais instituíssem um programa de vacinação para a população carente. A decisão ressaltou a importância de um programa de vacinação para essa população para se atingir o direito à saúde. Ao assim se pronunciar, argumentou que, embora a decisão pudesse ser vista como ofensa à separação de poderes e à prerrogativa de alocação de recursos públicos pelo Executivo e Legislativo, o Judiciário tinha essa prerrogativa, uma vez que somente proferiu

essa decisão em razão da omissão do Estado em realizar tal programa espontaneamente231.

Mas houve casos mais impressionantes no que se refere à concessão de medicamentos e tratamentos médicos em que se admitiu tratamento no exterior financiado pelo governo. A Corte colombiana determinou a prestadores de atendimento à saúde, tanto públicos como privados, que cobrissem as despesas de tratamentos médicos fora da Colômbia, em razão de esses tratamentos não estarem disponíveis no atual estágio da medicina daquele país.

Em um caso de 1995232, a Corte Constitucional colombiana ordenou que o sistema

de seguridade social do país pagasse tratamento médico, em uma clínica especializada, nos Estados Unidos da América, a garota que sofria de leucemia e que precisava de um

Informação obtida em SEPÚLVEDA, Magdalena. Colombia: The Constitutional Court’s Role in Addressing Social Injustice. In LANGFORD, Malcolm. Social Rights Jurisprudence: Emerging Trends in International and Comparative Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 152.

230 _{Tradução livre de: “The Court has demonstrated an important level of judicial activism in several crucial}

cases of immediate application of the right to health of children.” (Idem, p. 153.)

231 _{Informações obtidas em SEPÚLVEDA, Magdalena. Ob.cit., p. 153.}

transplante considerado complexo pela equipe médica, e impossível de ser realizado na Colômbia. Além de pagar o tratamento, o governo colombiano foi condenado a pagar as despesas com transporte aéreo para a paciente e a um de seus genitores e a fornecer a quantia de US$125.000,00 para cobrir eventuais despesas outras que se fizessem necessárias.

Para a Corte colombiana deferir esse tipo de pedido, têm sido exigidos certos requisitos, que são expostos por Magdalena Sepúlveda:

No entendimento da Corte, o tratamento no exterior pode ser ordenado quando os seguintes requisitos forem cumpridos: (a) há circunstâncias de extrema gravidade que afetam a vida do paciente, (b) o tratamento médico necessário não pode ser realizado na Colômbia, (c) há uma certificação médica de que o tratamento seria eficaz nas circunstâncias específicas do paciente e de que o tratamento não é experimental, e (d) o indivíduo é incapaz de cobrir o custo, mas o Estado tem os recursos disponíveis para o fazer233.

Podemos enxergar o porquê de a Corte Constitucional da Colômbia ser tão garantista. Por exemplo, o país não ter uma campanha de vacinação infantil gratuita (pelo menos para a população carente) demonstra o quanto o serviço público de saúde é precário naquele país.

Como afirmamos anteriormente, não entendemos que decisões judiciais que impõem aos Estados determinado comportamento ativo para solução de problemas individuais e coletivos ligados especificamente à saúde (mas também aos direitos fundamentais em geral) firam o princípio da separação de poderes. Ao contrário, a atuação do judiciário confirma o sistema de freios e contrapesos.

Quando um Poder não age de acordo com as obrigações impostas no Texto Fundamental, é dever do outro Poder agir em seu lugar. Isso acontece para que se preserve a autoridade das Constituições. Assim, se um Estado não efetua políticas públicas que garantam condições mínimas de saúde à sua população, é dever do Poder Judiciário impor determinadas obrigações – que variam de acordo com o caso concreto, para garantir o direito fundamental à saúde.

233 _{Tradução livre de: “According to the Court, overseas treatment can be ordered when the following}

requirements are met: (a) there are circumstances of extreme gravity that affect the life of the patient; (b) the required medical treatment cannot be undertaken in Colombia; (c) there is medical certification that the treatment would be effective in the particular circumstances of the patient and that the treatment is not experimental; and (d) the individual is unable to cover the cost, but the State has the resources available to do so.” (SEPÚLVEDA, Magdalena. Ob.cit., p. 153).

Decisões que determinam a destinação de verbas extras para fornecimento de medicamentos ou tratamentos de saúde, embora possam alterar a alocação de recursos do orçamento estatal, não ferem o princípio da separação de poderes uma vez que são necessárias ao cumprimento da obrigação de atendimento à saúde pública, constitucionalmente imposta.

Sobre a jurisdicionalização do direito à saúde, Magdalena Sepúlveda afirma que:

Em geral, exceto no caso de crianças, a justiciabilidade do direito à saúde em casos de ações de tutela depende das circunstâncias do caso. Assim, cabe ao juiz decidir, no caso de um adulto, se o direito à saúde é diretamente aplicável ou não. A Corte considera esse direito imediatamente aplicável apenas quando ele estiver conectado a um direito fundamental como o direito à vida, à integridade pessoal, à dignidade e às condições mínimas para a vida digna do peticionário. Se esses direitos estão em jogo, as ordens da Corte para o Estado ou entidades privadas para fornecer aos autores das demandas a medicação ou tratamento médico solicitados que sejam necessários para a proteção imediata do seu direito à saúde234_.

Por outro lado, quando a Corte Constitucional colombiana entende que não há afronta aos direitos fundamentais citados acima (direito à vida, à integridade pessoal, à dignidade), nega veemente o pedido dos autores. Agiu assim em casos que envolviam o

pagamento de tratamento de fertilização235 e esterilização236. Por outro lado, autorizou o

fornecimento gratuito do medicamento Viagra, entendendo que a “função sexual masculina é

tão vital que é parte integrante do conceito de vida digna”237.

Como vimos no Capítulo 4.5, especificamente no que se refere ao fornecimento do medicamento Viagra, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo firmou entendimento de que o fornecimento desse medicamento não é essencial para a manutenção da vida do cidadão. Decidiu a Corte paulista que, em razão dos recursos limitados que possui o Sistema Único de Saúde, é imperioso que se estabeleça prioridade.

234 _{Tradução livre de: “In general, except in the case of children, the justiciability of the right to health in tutela}

actions depends on the circumstances of the case. So it falls to the judge to decide in the case of an adult if the right to health is directly applicable or not. The Court has mostly considered this right immediately applicable only when it is connected to a fundamental right such as the right to life, personal integrity, dignity and the minimum conditions for the dignified life of the petitioner. If these rights are at stake, the Court requests the State or private entities to provide to the plaintiffs the requested medication or medical treatment necessary for the immediate protection of their right to health”. (SEPÚLVEDA, Magdalena. Ob.cit., p. 154).

235 _{T-1104/00; T-689/01; T-946/02; T-512/03 e T-901/04. In SEPÚLVEDA, Magdalena. Ob.cit., p. 154.} 236 _{Id, ib,}

De fato, tratar a disfunção erétil de um paciente não é prioridade para o Estado, que pode investir esse dinheiro financiando em tratamentos médicos essenciais para a manutenção da vida.

Na Argentina, por sua vez, a jurisdicionalização do direito à saúde cresceu na década de 90, conforme informa Christian Courtis. Isto porque, em razão da crise que acometeu o país a partir da década de 80, o Judiciário foi obrigado a intervir de maneira mais

incisiva em questões sociais, para garantir um mínimo fundamental para a população238.

Foi criado, então, um conceito teórico e prático de mínimo vital para a saúde. Na lição de Christian Courtis:

A lei gradualmente impôs um mínimo vital de cobertura à saúde que todos os fornecedores de serviços médicos, quais sejam, entidades privadas, cooperativas e o setor público. A partir do momento que o litígio foi percebido como um meio bem- sucedido de garantia ao direito à saúde, a quantidade e variedade de casos aumentou consideravelmente239_.

Porém, a citada autora afirma que o completo reconhecimento legal do direito à saúde apenas veio com a ratificação pela Argentina do Tratado de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e a Convenção dos Direitos da Criança. A partir daí, o direito à saúde

ganhou status de direito constitucional240.

Um precedente importante no que se refere ao fornecimento de medicamentos é o

caso Campodónico de Beviacqua241. Neste caso, a Suprema Corte ordenou que o Governo

continuasse a fornecer medicamentos a uma criança com deficiência – pois, no caso, o Governo alegava que fornecia tal medicamento por “razões humanitárias” e que aquilo não constituiria uma obrigação legal.

238 _{Cf. COURTIS, Christian. Argentina: Some Promising Signs. In LANGFORD, Malcolm. Social Rights}

Jurisprudence: Emerging Trends in International and Comparative Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 171.

239 _{Tradução livre de: “Legal regulations gradually imposed a mandatory minimum health coverage on all health}

providers, that is, private entities, trade unions, and the public sector. As soon as litigation was perceived as a successful means to ensure health rights, the span and variety of cases broadened remarkably.” (Idem, p. 171).

240 _{Id, ib.}

241 _{Campodónico de Beviacqua, Ana Carina v. Ministerio de Salud y Banco de Drogas Neoplásticas, Suprema}

De acordo com Christian Courtis, os argumentos utilizados pela Suprema Corte argentina nesse caso serviram de base para casos posteriores. O Estado deveria continuar fornecendo o medicamento uma vez que: (a) o direito à saúde está incluído em tratados internacionais sobre direitos humanos, o que confere a ele status constitucional; (b) é dever das autoridades públicas garantir esse direito (conceito de obrigação positiva); (c) tratados internacionais de direitos humanos, ratificados pela Argentina, conferem proteção específica à vida e saúde de crianças; (d) o Tratado Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, mais especificamente em seu artigo 12, confere proteção à saúde. Esse tratado, que também foi ratificado pela Argentina, prevê medidas que devem ser tomadas pelos Estados para proteger o direito em questão, tais como: adoção de um plano para reduzir a mortalidade infantil, para garantir à criança um desenvolvimento saudável e para fornecer assistência e serviços médicos em caso de doença; (e) como um dos países que assinou o Tratado Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, a Argentina se comprometeu a realizar todas as ações necessárias para que houvesse, progressivamente, a efetivação dos direitos previstos nesse tratado. Tratar-se-ia, então (o fornecimento do medicamento), de uma ação estatal objetivando o desenvolvimento progressivo do direito à saúde; (f) em razão do sistema federativo, é obrigação do governo federal assegurar o cumprimento do Tratado Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais; e (g) a Convenção dos Direitos da Criança inclui a obrigação específica de garantir o acesso efetivo à saúde e serviços de reabilitação a crianças com algum tipo de deficiência.

Em resumo, a Corte argentina valeu-se de Tratados Internacionais assinados pelo país para construir na jurisprudência seu entendimento acerca do direito à saúde, uma vez que a Constituição do país não previa expressamente o assunto.

Os argumentos acima também foram utilizados em casos que envolviam tanto o pedido de tratamentos gratuitos para crianças carentes que possuíam algum tipo de deficiência

como para fornecimento gratuito do tratamento antirretroviral para pacientes HIV positivo242.

Outro caso interessante a merecer destaque, que não foi discutido pela Suprema Corte argentina, mas sim por um Tribunal Administrativo Federal, dizia respeito à interrupção

de um programa de vacinação do governo que atingiria 3.500 pessoas potencialmente expostas a uma doença típica de determinada região do país.

Em fase experimental, a vacina foi produzida por um laboratório estrangeiro, no exterior. Na fase inicial do programa de vacinação, houve resultados bem-sucedidos. Porém, por razões orçamentárias, o Governo Federal argentino resolveu não produzir a vacina.

Uma ação coletiva foi então intentada para assegurar a continuidade desse programa, argumentando-se, ali, que, caso o governo realmente parasse o programa, estaria violando o artigo 12(2)(c) da Convenção Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que prevê ser dever do Estado prevenir, tratar e controlar epidemias. Foi dado

provimento ao pedido e o Governo foi obrigado a dar continuidade ao programa243.

Por fim, nos Estados Unidos da América, conforme lição de Cathy Albisa e Jessica Schultz, apenas oito Constituições estaduais (as dos Estados do Alaska, Havaí, Michigan, Mississippi, Carolina do Norte, Nova Iorque, Carolina do Sul e Wyoming) preveem a responsabilidade do Estado em promover e proteger a saúde ou conferir assistência médica aos indigentes. Desses, apenas seis (Alaska, Havaí, Michigan, Carolina do Norte, Nova Iorque e Wyoming) têm previsões constitucionais a respeito da promoção e proteção da

saúde pública244.

Porém, de acordo com as autoras, nenhum desses Estados

tem interpretado esses dispositivos no sentido de que o Estado deve expandir o acesso ao sistema de saúde para a população que não possui seguro. Esses artigos que protegem e ou promovam a saúde, presumivelmente, autorizam a legislação estadual a proteger a saúde pública comumente ao instituir a obrigatoriedade de um programa de vacinação, regulamentar o meio-ambiente, comida, segurança etc. Não obstante, uma vez que a população com seguro de saúde inadequado pode criar um problema de saúde pública, um defensor pode fazer uso desses dispositivos constitucionais para criar um argumento de aumento orçamentário para programas de seguro de saúde estatais245_.

243 _{Informações disponíveis em COURTIS, Christian. Ob.cit., p. 175. Dados do caso: Corte Administrativa}

Federal, Capítulo IV, Viceconte, Mariela v. Estado nacional – Ministerio de Salud y Acción Social s/amparo ley 16.986, 2 de junho de 1998.

244 _{Cf. ALBISA, Cathy, SCHULTZ, Jessica. The United States: A Ragged Patchwork. In LANGFORD,}

Malcolm. Social Rights Jurisprudence: Emerging Trends in International and Comparative Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 245.

245 _{Tradução livre de: “has interpreted such provisions to mean that the state must expand access to health care}

for the uninsured or underinsured. These health promotion/ protection provisions, presumably, authorize state legislatures to protect the public health generally by mandating vaccines, and regulating the environment, food,

Notamos que a jurisprudência norte-americana é escassa em casos de grande repercussão relacionados ao direito à saúde. Por exemplo, a corte do Estado da Carolina do Norte considera obrigação do Estado cuidar dos indigentes doentes. No caso Craven County Hosp. Corp. v. Lenoir County, o Tribunal concluiu que:

a jurisprudência desse Estado tem sido uniforme no sentido de que é uma função própria do Governo deste Estado a atenção à saúde de indigentes e enfermos, e a Assembleia Geral poderá exigir por lei que os Municípios do Estado desempenhem essa função pelo menos dentro de seus limites territoriais. Nesse sentido: Martin v. Comrs. of Wake, 208 N.C. 354, 365, 180 S.E. 777, 783 (1935). Na ausência de uma delegação do Estado aos Municípios da obrigação de pagar os custos dos cuidados médicos de indigentes, referida obrigação é do Estado. Nesse sentido: Citing Board of Managers v. Wilmington, 237 N.C. 179, 74 S.E.2d 749 (1953)246_.

Com esse julgado, podemos notar também a diferença existente entre Brasil e EUA no que se refere à responsabilidade pelo custeio da saúde da população carente. Enquanto no Brasil quase que não se controverte acerca da responsabilidade solidária entre os três entes da Federação, nos EUA a responsabilidade é do Estado. Os Municípios só atuam em questões envolvendo a saúde pública se houver delegação.

Observamos que parte da jurisprudência citada pelas autoras Cathy Albisa e Jessica Schultz diz respeito à possibilidade de imigrantes legais terem acesso aos programas de seguro público de saúde. Em casos como este, as cortes dos Estados de Nova Iorque e Maryland defenderam o direito de imigrantes legais usufruírem, em igualdade de condições

com os cidadãos americanos, do direito de acesso a esse tipo de programa247.

safety, etc. Nevertheless, since a population with inadequate health insurance may pose a public health problem, an advocate could use these constitutional provisions to argue for increasing funding for state health insurance programs.” (ALBISA, Cathy, SCHULTZ, Jessica. Ob.cit., p. 245).

246 _{Tradução livre de: “[I]t has been uniformly held in this State that the care of the indigent sick and afflicted}

poor is a proper function of the Government of this State, and that the General Assembly may by statute require the counties of the State to perform this function at least within their territorial limits. Citing Martin v. Comrs. of Wake, 208 N.C. 354, 365, 180 S.E. 777, 783 (1935). In the absence of a delegation by the State to the counties of the obligation to pay the cost of medical care of the indigent sick, such obligation is that of the State. Citing Board of Managers v. Wilmington, 237 N.C. 179, 74 S.E.2d 749 (1953).” Caso: Craven County Hosp. Corp. v. Lenoir County 75 N.C.App. 453, 459 331 S.E.2d 690, 694 (N. Carolina 1985). Informações obtidas em ALBISA, Cathy, SCHULTZ, Jessica. Ob.cit., p. 246.

247 _{Ver, por exemplo, Ehrlich v. Perez, 394 Md. 691, 908 A.2d 1220 (Maryland 2006) Aliessa ex rel. Fayad v.}