As falsas classificações do Direito

Como dito, o direito é a expressão mais clara da solidariedade social. Nele se materializam as relações naturais e espontâneas entre indivíduos ou grupos sociais. Por conseguinte, haverá tantos tipos de direitos quantos forem as espécies de relações sociais. Desta afirmação de Durkheim pode-se algumas das classificações jurídicas mais tradicionais.

Em primeiro lugar, aquela que divide o direito entre público e privado, o primeiro destinado a reger as relações internas do Estado e demais entes públicos bem como destes com a sociedade, e o segundo dirigido a regular as relações entre entes privados. Tal classificação, embora possua inegável valor didático nas cátedras acadêmicas e na linguagem jurídica, não corresponde fielmente ao que lhe origina. Na verdade, “todo direito é privado no sentido de que são sempre [...] indivíduos que se encontram em presença e que agem”.49 _{Mas também “todo direito é público no sentido}

de que o direito é uma função social e de que todos os indivíduos são [...] funcionários da sociedade”.50

49 _{DURKHEIM, 2004, p. 36.} 50

Há ainda a distinção usual entre direito subjetivo e objetivo. Em geral, entende-se pelo primeiro um direito individual, absoluto, resquício de uma concepção individualista e liberal. É um direito que independe de qualquer referência a uma sociedade para existir, pois sua existência liga-se apenas ao indivíduo.51 Por meio dele o seu titular impõe sua própria personalidade aos outros. Quanto à sociedade e aos demais membros que a compõem, cabe-lhes apenas um dever negativo, o de não praticar qualquer ato que atente contra aquele direito.

Pois bem, conclui-se que, segundo as bases aqui propostas, não há e nem poderia haver qualquer espécie de direito subjetivo. Pois a idéia de que o indivíduo possui o poder de impor aos outros um dever, pelo simples fato de ser um indivíduo, não possui fundamento algum. Porque o direito só pode decorrer de uma relação social e nunca de um indivíduo isolado, portanto, ele não pode existir sob a titularidade de alguém sem que haja necessariamente uma espécie de reconhecimento ou atribuição por parte de outrem. O direito de uma pessoa não independente dos direitos dos demais membros de uma sociedade. Pelo contrário, seu surgimento dá-se a partir de um conjunto de relações contínuas e intensas, pressupondo sempre a participação de dois ou mais indivíduos para seu advento.

Nas palavras de Duguit “os homens, pelo simples fato de fazer parte de um grupo social e também de toda humanidade, estão sujeitos a uma regra de conduta que a eles se impõe”.52 Todo direito atribuído a alguém não subsiste senão porque este alguém se insere em um meio social. Pois viver em sociedade é viver sob a disciplina de uma

51_{DUGUIT, Leon. Il diritto sociale, il diritto individuale e la transformazione dello Stato. Paris, 1908. Trad.} di L. Bagolini. IN: BARBERA, Augusto; FARALLI, Carla; PANARARI, Massimiliano. Léon Duguit. Le

transformazioni dello Stato: Antologia di scritti. Torino: Giuappichelli, 2003. p. 94. Este autor

menciona na verdade as duas principais vertentes do direito subjetivo ao longo da história. O primeiro, o direito de imperium, ou direito do poder público, que consiste no direito subjetivo relegado ao Estado, de comandar, de impor a sua vontade à coletividade. O segundo, o direito de dominium ou direito de propriedade, que é a faculdade do proprietário de dispor livremente de uma determinada quantidade de riqueza e de impor a qualquer um o respeito a essa prerrogativa. Para ele, ambas as construções foram construídos sobre a noção teológica ou metafísica de um direito a priori, fundamentado no direito divino dos reis, na soberania do povo ou na razão humana. Sobre isso veja-se especificamente DUGUIT, 1908, p. 95-110.

52 _{Tradução livre de “[...] che gli uomini, per il fatto stesso de far parte de um grupo sociale e anche} dell’intera umanità, sono sottoposti ad una regola de contta che loro s’impone”. DUGUIT, 1908, p.96.

norma social, que é imposta a todos. Decorre daí que o direito não existe no ou para o indivíduo, mas somente nas relações que estes mantêm entre si e para a manutenção da harmonia social.

Paolo Grossi traduz muito bem esta idéia desmistificando, por exemplo, a idéia de liberdade como direito subjetivo. Para ele, “[...] a autêntica liberdade consiste somente na relação harmônica e respeitosa entre minha liberdade e a do outro. Por ser dimensão da sociabilidade, não encontra na solidão seu terreno por excelência”.53 E o mesmo se dá com o direito a propriedade. Talvez considerado o direito subjetivo por excelência, a verdade é que encontra seus limites na função social que lhe é atinente. Ao indivíduo só lhe é atribuído uma espécie de titularidade mediata deste direito, para que desempenhe a função que lhe atribuída numa determinada sociedade.54

Não se pode, portanto, falar em direito à propriedade ou à liberdade, direitos subjetivos por excelência, quando se existe apenas um indivíduo isolado do mundo; ninguém é considerado livre ou proprietário senão por referência a outros indivíduos. Todo direito só encontra seu terreno na objetividade de uma relação social, jamais num indivíduo isolado do resto do mundo.55

53 _{GROSSI, Paolo. As Muitas Vidas do Jacobinismo Jurídico (ou seja: a “Carta de Nice”, o Projeto}

de “Constituição Européia e as satisfações de um historiador do direito). Texto publicado em

conferência publicada em Rimini “Meeting per l´amicizia tra i popoli”, 2003. Trad. de Arno Dal Ri Junior, p. 16.

54_{Veja-se direitos subjetivos e sua função social veja-se Duguit, DUGUIT, Léon. Il Diritto Soggettivo e La} Funzione Sociale. Paris, 1912. Trad. di M. Panarari. IN: BARBERA, Augusto; FARALLI, Carla; PANARARI, Massimiliano. Léon Duguit. Le transformazioni dello Stato: Antologia di scritti. Torino: Giuappichelli, 2003. p. 120.

55 _{Frise-se aqui um tênue distanciamento entre o pensamento de Dukheim e Duguit. Para o primeiro,} concebia-se, por exemplo, a existência dos chamados “direitos reais”, que nada mais são do que a expressão do direito subjetivo atinente ao direito de propriedade. Todavia, mesmo os direitos reais, por se tratar de um liame entre um indivíduo e uma coisa, não teria, para Durkheim, como efeito, a criação da solidariedade social, porque impõe apenas um dever negativo aos demais integrantes da sociedade, o dever de se abster de atentar contra aquele direito o que implica numa simples omissão. Os direitos reais se limitam apenas a criar o que ele chama de solidariedade negativa. Ao contrário, nos assim chamados “direitos pessoais” a solidariedade social estaria presente pois neste caso impõe-se as duas partes da relação obrigações e direitos recíprocos, reafirmando o laço de interdependência entre elas. Já para Duguit, ao contrário, mesmo os direitos reais, sendo uma categoria de direito subjetivo, só existem na medida em que a sociedade os reconhece como fruto das relações sociais, ou enquanto o indivíduo dele

Finalmente, uma terceira crítica que pode ser inferida desta doutrina diz respeito a diferenciação doutrinário do mesmo entre “nacional” e “internacional” usualmente feita pela corrente “dualista” de doutrinadores de direito internacional, que dividem o fenômeno jurídico em duas ordens independentes, uma voltada para a regulamentação das relações internas da sociedade e outra dirigida para regular as relações entre os Estados no âmbito internacional.

O direito, seja ele nacional ou internacional, não é o resultado de uma vontade estatal, mas da constância e perenidade das relações sociais marcadas por necessidades objetivas de interdependência. Neste caso, o Estado ou a suposta “vontade popular” são meras ficções. Se o direito emerge daquelas situações, seu fundamento é sempre o mesmo e, portanto, não faz sentido diferenciá-lo segundo o plano das relações que rege (se internacional ou nacional). Trata-se de uma concepção “monista” do direito.56