As quatro dimensões do parâmetro

Conforme exposto no tópico 2.2, o constitucionalismo demo- crático reúne elementos em constante tensão, mas que são com- plementares entre si: a vontade da maioria e o respeito aos direitos fundamentais. Isso quer dizer que, nesse sistema, as decisões pú- blicas são tomadas segundo o princípio majoritário, desde que não restrinjam o núcleo essencial de direitos fundamentais. Ou seja, tudo aquilo que não viole o núcleo essencial de direito fundamen- tal é considerado inserido no âmbito de conformação das maiorias legislativas eventuais.

Viu-se também que os autores mais modernos sustentam que, se o interesse público é o fim perseguido pelo Estado, e se a mis- são do Estado é promover os direitos fundamentais, logo, inte- resse público é a promoção de direitos fundamentais. Apesar do alto grau de sofisticação e da sua crescente aceitação, o raciocínio contém uma contradição importante.

em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade do Vale do Rio dos Sinos, São Leopoldo, 2013, p. 296-297. As duas principais consequências desse fenômeno são o incremento da insegurança jurídica e a fragilização dos direitos fundamentais. Se, originalmente, a técnica da ponderação foi idealizada para restringir a ampla liberdade decisória do intérprete, pela via da sua exposição epistêmica, ponderar sem método produz justamente o efeito oposto.

54 BARROSO, Luís Roberto. A razão sem voto: o Supremo Tribunal Federal e o governo da maioria. Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasília, v. 5, número especial, 2015, p. 23- 50. Disponível também em: <https://www.publicacoesacademicas.uniceub.br/RBPP/article/ viewFile/3180/pdf>. Acesso em: 21 fev. 2018.

Ora, se o Estado brasileiro é uma democracia constitucional, e se o respeito e a promoção de direitos fundamentais decorrem do conceito de constitucionalismo, que é apenas um dos elementos do binômio, é preciso concluir que, embora a Constituição seja o fundamento de validade de toda a ordem jurídica, ela não esgota toda a normatividade possível. Logo, ao menos em tese, nem todas as decisões estatais se esgotam nos direitos fundamentais, sejam os de conteúdo negativo ou positivo, seja em sua dimensão subjetiva ou objetiva.

A tendência de identificar os fins do estado com os direitos fundamentais parece estar associada ao caráter analítico da Cons-

tituição brasileira de 1988. Pois, segundo Luís Roberto Barroso55_,

constituições analíticas:

[...] desenvolvem em maior extensão o conteúdo dos princípios que adotam, resultando em um au- mento do seu texto e em uma redução do espaço de conformação dos Poderes constituídos. [...] é o caso da Constituição brasileira, que, sem embargo de suas múltiplas virtudes reais e simbólicas, é – mais do que analítica – casuística no tratamento de diversos temas, regulando-os em pormenor.

É difícil cogitar de algum direito que não esteja previsto no Título II da Constituição de 1988. Mas, mesmo nesse contexto jurídico, em que toda atuação estatal pode ser reconduzida, ainda que de forma reflexa, a alguma norma de direito fundamental, estas, de todo modo, não esgotam a normatividade possível. Até porque muitos desses direitos são conflitantes entre si. É neste ponto que entra em cena a outra parte do binômio: a democracia. E, por mais contraintuitivo que seja, o parâmetro do interesse público mantém, na sua essência, uma relação muito estreita com o republicanismo e a democracia.

Embora tenha raízes na Antiguidade, a distinção entre os es- paços público e privado se estabelece, para valer, somente com o

advento do Estado liberal, inspirado pelo racionalismo iluminista56_.

55 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 109.

Foi um avanço em relação ao modelo político anterior, marcado pela confusão entre o patrimônio (e o interesse) da pessoa do go-

vernante e do Estado57_{. Assim, no Estado liberal, a distinção não}

demarcava apenas as áreas de atuação e de interdição do Estado, mas também a separação entre a res publica e o interesse do go- vernante. Com o advento do Estado social, o primeiro aspecto fica esmaecido, tendo em vista o acometimento de deveres prestacio- nais ao Estado. Nesse período, além de o segundo aspecto perma- necer intacto, se consolida um terceiro aspecto: o estabelecimento

de uma relação de precedência entre os interesses coletivos58 _{e os}

individuais, considerada necessária para o atendimento das novas competências.

Identificam-se, assim, três dimensões na formulação clássi- ca do parâmetro. Uma dimensão abstencionista, que impede a interferência do Estado no âmbito privado; uma dimensão repu- blicana, que diferencia o patrimônio e a vontade do governante, em relação ao Estado; e uma dimensão democrática, que atribui preferência aos interesses coletivos em detrimento dos indivi- duais. E, com o advento do constitucionalismo, surge uma quarta dimensão, a constitucional, que: reconhece a interesses indivi-

duais a condição de interesse público59_{; impõe ao Estado o res-}

peito ao núcleo essencial dos direitos fundamentais; e estabelece diretrizes valorativas para a tomada de decisão (como justiça e segurança, por exemplo). Conforme será demonstrado a seguir, todas as quatro dimensões continuam existindo, ainda que com algumas adaptações.

57 Muito bem representado por máximas como: the king can do no wrong; l’état c’est moi; quod

principi placuit habet legis vigorem. Que, em tradução livre, significam, respectivamente: o

rei não pode errar; o estado sou eu; o que agrada ao rei tem força de lei. A essa prática se atribui o nome de patrimonialismo. “Em síntese, trata-se da apropriação da coisa pública como se fosse uma possessão privada, passível de uso em benefício próprio ou dos amigos, ou ainda em detrimento dos inimigos. O agente público que se vale da sua posição ou do patrimônio estatal para obter vantagens, praticar ou cobrar favores e prejudicar terceiros, de forma personalista, viola o princípio republicano.”. BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito

constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo.

São Paulo: Saraiva, 2017. p. 93.

58 O termo assume aqui o sentido de interesse geral, da maioria do povo. Não se confunde com o sentido técnico processual de espécie do gênero direito transindividual.

59 Até porque “o Estado não detém exclusividade na prossecução dos interesses públicos, muito embora a definição destes constitua monopólio da lei. Sem embargo de o Estado não ser o único a buscar e alcançar o interesse público, sua atuação é marcada por tal busca, não devendo afastar-se desse objetivo”. CUNHA, Leonardo Carneiro da. A fazenda pública em

Embora o modelo de Estado atual não seja mais aquele con- temporâneo do liberalismo oitocentista, existem espaços privados que devem estar imunes à intervenção, seja do Estado ou de ou- tros particulares. Alguns exemplos são o direito à intimidade e vida privada (art. 5º, X, da Constituição) e a livre iniciativa (art. 1º, IV, e art. 170, caput, da Constituição). A continuidade das dimensões republicana e constitucional dispensa maiores comentários. A di- mensão democrática já demanda uma análise mais detida.

Num regime democrático, a regra, ou seja, aquilo que mais frequentemente acontece no mundo dos fatos, é que as decisões políticas sejam tomadas com base no voto da maioria. Condicio- nar a decisão a um consenso absoluto quanto ao resultado seria impraticável. Para contornar essa dificuldade, concluiu-se que seria mais factível concordar quanto procedimento decisório, em outras palavras, com as regras do jogo. Definidas essas regras, e jogado o jogo conforme convencionado, todos deveriam se submeter ao seu resultado. Com o advento do constitucionalismo, estabeleceram-se regras mais rígidas para certas deliberações, e convencionou-se que alguns resultados estariam foram da deliberação majoritária. De forma muito simplória, essa é a representação dos mecanismos democráticos e constitucionais.

É natural, portanto, que a minoria enxergue nesse modelo al- gum autoritarismo. Afinal, a sua vontade é que não será atendida. A rigor, toda decisão que não seja absolutamente consensual é em alguma medida autoritária, já que ela será imposta a alguns con- tra a sua vontade. Entretanto, esse é um autoritarismo inexorável,

pois, nas palavras atribuídas a Winston Churchill60_:

Many forms of Government have been tried, and will be tried in this world of sin and woe. No one pretends that democracy is perfect or all-wise. Indeed it has been said that democracy is the worst form of Government except for all those other forms that have been tried from time to time [...].

60 Discurso que teria sido proferido na Casa dos Comuns do parlamento britânico, em 11 de novembro de 1947. Em tradução livre: “Muitas formas de governo tem sido tentadas, e serão tentadas neste mundo de pecado e sofrimento. Ninguém faz de conta que a democracia é perfeita e infalível. De fato, tem-se dito que a democracia é a pior forma de governo, salvo por todas as outras formas experimentadas ao longo da história”. Disponível em: <https://api.parliament.uk/historic- hansard/commons/1947/nov/11/parliament-bill>. Acesso em: 23 nov. 2018.

Com base nesse raciocínio é que se extrai a dimensão demo- crática do parâmetro: havendo tensão entre dois ou mais interes- ses públicos de peso equivalente, deve ser dada preferência à so- lução que melhor atenda ao interesse coletivo, desde que não seja violado o núcleo de direito fundamental.

Pense-se em todas as modalidades de intervenção do Estado na propriedade privada. Nelas sempre haverá, de um lado, o direi- to à propriedade de um, em tensão com algum interesse coletivo. Ninguém supõe que seria legítimo, por exemplo, que o dono de uma casa, localizada no meio do traçado de uma futura rodovia, pudesse obstar a obra em nome do seu direito de propriedade e, frise-se, de moradia. Caso se faça a desapropriação dessa casa, haverá não só uma restrição àqueles direitos individuais, mas a sua supressão. E mesmo que a indenização seja prévia e justa, di- ficilmente será capaz de restabelecer o padrão de vida anterior do desapropriado.

De forma geral, esse é o cenário que se tem em todas as atua- ções restritivas do Estado. Ressalta-se, todavia, que essa é ape- nas uma das dimensões do parâmetro, devendo ser cotejada com as demais dimensões e com outros elementos em tensão no caso concreto. Em última análise, a dimensão democrática serve como um critério de desempate: se, ao final do processo de ponderação, os interesses em tensão se revelarem igualmente legítimos e va- lorativamente equivalentes, deve ser dada preferência àquele que melhor atenda à coletividade.

Sob a ótica kantiana da dignidade humana, segundo a qual o ser humano é um fim em si mesmo, e não deve ser usado como meio para a realização de metas alheias, Luís Roberto Barroso é contrário a uma preferência abstrata dos interesses coletivos so- bre os individuais. Para o autor, o conflito deve ser solucionado

à luz da dignidade humana e da razão pública61_{. Apesar disso, o}

autor implicitamente reconhece alguma razão na posição tradicio- nal, sinalizando que, eventualmente, interesses individuais podem ceder diante de interesses coletivos, mas sempre à luz do caso

61 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 98.

concreto. Cita o exemplo da colisão entre liberdade de expressão e padrões mínimos de ordem pública.

Já, no mesmo sentido que ora se sustenta, Carvalho Filho62

afirma:

Se é evidente que o sistema jurídico assegura aos particulares garantias contra o Estado em certos ti- pos de relação jurídica, é mais evidente ainda que, como regra, deva respeitar-se o interesse coletivo quando em confronto com o interesse particular. A existência de direitos fundamentais não exclui a densidade do princípio. Este é, na verdade, o coro- lário natural do regime democrático, calcado, como por todos sabido, na preponderância das maiorias. A ‘desconstrução’ do princípio espelha uma visão distorcida e coloca em risco a própria democracia; o princípio, isto sim, suscita ‘reconstrução’, vale dizer, adaptação à dinâmica social, como já se afirmou com absoluto acerto. Com a vênia aos que perfi- lham visão oposta, reafirmamos nossa convicção de que, malgrado todo o esforço em contrário, a preva- lência do interesse público é indissociável do direito público, este, como ensina SAYAGUÉS LASO, o re- gulador da harmonia entre o Estado e o indivíduo. Sobre o tema, já firmamos a seguinte consideração: ‘Elidir o princípio se revela inviável, eis que se cuida de axioma inarredável em todo tipo de relação en- tre corporação e indivíduo. A solução, destarte, está em ajustá-lo para que os interesses se harmonizem e os confrontos sejam evitados ou superados.

É inegável que os institutos tradicionais de direito público pos- suem uma carga intrínseca de autoritarismo. Mesmo reconstruídos à luz da atual ordem constitucional, o autoritarismo não se elimina de todo. Como garantir, então, que não possam ser instrumentalizados

62 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2015. p. 35. Embora seja partidário do movimento reformista, Leonardo Carneiro da Cunha identifica a existência de um senso comum praticamente universal “segundo o qual se deve conferir prevalência ao coletivo em detrimento do individual”. CUNHA, Leonardo Carneiro da.

para propósitos antidemocráticos? Ora, nem os institutos democráti- cos estão a salvo. Recorde-se que, em seu discurso na Escola Supe- rior de Guerra, Hely Lopes Meirelles admitiu que o Estado democráti- co (que ele acreditava estar em curso) poderia limitar a liberdade de imprensa, em nome da segurança nacional.

Institutos jurídicos, por si só, não oprimem pessoas. Pessoas oprimem pessoas. Isso não significa, contudo, que não se devam criar dificuldades institucionais que reduzam a probabilidade de êxito de um evento como esse. A isso que este quarto tópico se propôs. Mas, apesar de todo esforço para adaptar o parâmetro da supremacia do interesse público ao contexto atual, ainda resta nele um potencial autoritário intrínseco, que só poderá ser debe- lado com a sua extinção. Essa, contudo, não é uma solução possí- vel. Mais do que uma obra do intelecto humano, trata-se de uma exigência prática inafastável da vida em sociedade. O mesmo vale para institutos como os da intervenção, do Estado de defesa e Estado de sítio. Previstos de forma expressa na própria Constitui- ção, representam a faceta agressiva do Estado que nenhum de nós espera ver, mas que se encontra em estado de latência, para pre- servação da própria ordem jurídica. A alternativa é o não direito. É um mal, sem dúvida. Mas um mal necessário.

4. Conclusão

As ideias centrais deste artigo podem ser assim sintetizadas:

i) Não se pode simplesmente abandonar a noção de interesse

público, pois a própria ordem jurídica positiva determina a sua observância.

ii) Se existe um interesse público, logo, existe outro, que não é

público. E se essa é uma diretriz para a tomada de qualquer decisão pelo Estado, há uma preferência abstrata e relativa do interesse público sobre o não público. Portanto, sustenta- se a existência de um parâmetro específico de ponderação da preferência do interesse público sobre o não público. Com essa formulação, contornam-se as críticas ao vocábulo “supremacia”, bem como à dicotomia “público x privado”. Nada impede,

todavia, que se adotem outras nomenclaturas, desde que sejam observados os conteúdos a seguir, resultado acumulado da evolução histórica do parâmetro do interesse público.

iii) Reconstruído, o parâmetro passa a possuir quatro dimensões

ou conteúdos: abstencionista, republicana, constitucional e democrática. A dimensão abstencionista significa que existem domínios da vida particular nos quais o Estado e outros particulares não devem intervir. A dimensão republicana é responsável pela distinção entre o patrimônio e interesse do agente público, em relação aos do Estado. A dimensão constitucional reconhece a interesses individuais a condição de interesse público; impõe ao Estado o respeito ao núcleo essencial dos direitos fundamentais; e estabelece diretrizes valorativas para a tomada de decisão (como justiça e segurança, por exemplo). Por fim, a dimensão democrática orienta que, em caso de tensão entre interesses públicos primários com pesos equivalentes (“empate”), deve ser dada preferência à solução que melhor atenda à coletividade. Referidas dimensões não devem ser aplicadas isoladamente, mas cotejadas entre si, bem como com outros parâmetros no processo de ponderação.

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