Diagnóstico do processo de elaboração de

Avaliação de Impacto Regulatório no Brasil e iniciativas para seu aperfeiçoamento

Em janeiro de 2017, a Subchefia de Análise e Acompanhamento de Políticas Governamentais (SAG) da Casa Civil da Presidência da República constituiu, sob sua coordenação, um Grupo Técnico, for- mado pelas Agências Reguladoras Federais e Ministérios da Fazenda e do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, com o objetivo de realizar um estudo sistematizado da análise de impacto regulatório.

Essa iniciativa veio em resposta à aprovação do PLS nº 52/2013 pelo Senado, em dezembro de 2016, e que, no momento, tramita na Câmara dos Deputados sob o nº 6.621/2016. O projeto “dispõe sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle

social das agências reguladoras” 35_{. O artigo 6º determina que pro-}

postas de alteração e de edição de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos ser- viços prestados serão, nos termos do regulamento, precedidas da realização de Análise de Impacto Regulatório (AIR), que conterá informações e dados sobre os possíveis efeitos do ato normati- vo. O parágrafo primeiro determina que o regulamento irá dispor sobre: o conteúdo e metodologia da AIR; os quesitos mínimos a serem objeto de exame; as hipóteses de obrigatoriedade de sua realização e as hipóteses em que poderá ser dispensada.

A SAG realizou diagnóstico prévio acerca do estado da arte da AIR nas Agências Reguladoras e no INMETRO, cujo resultado

encontra-se na Nota Técnica n.º 4/2017/AESP/SAG/CC-PR36_{, na}

qual foi constatado “que todas as dez agências reguladoras fede- rais utilizam elementos de AIR, mas em diferentes níveis de abran- gência, aprofundamento e maturidade”.

No item 48 da Nota Técnica, a AIR é citada como: ferramenta de apoio ao processo decisório reco- nhecida internacionalmente e que pode ser definida

35 Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/ fichadetramitacao?idProposicao=2120019>. Acesso em: 3 jul. 2018.

36 Disponível em: <http://www.casacivil.gov.br/regulacao/consulta-publica/consulta-publica- 001-2017-diretrizes-e-guia-air-pasta/abertura/documentacao-produzida-para-construcao- das-diretrizes-gerais-e-do-guia-air>. Acesso em: 3 jul..

como o exame dos custos e benefícios prováveis de- correntes de novas normas ou de alterações em nor- mas já existentes. Trata-se de instrumento formal de explicitação dos problemas regulatórios, das opções disponíveis para resolvê-los, análise das vantagens e desvantagens e comparação destas opções, em cada caso concreto, mediante a utilização de dados empíricos.

Vale destacar alguns aspectos relevantes desse diagnóstico: (i) na AIR, em geral, é feita apenas a comparação entre uma opção regulatória já escolhida e o cenário de não regular; (ii) sua dispo- nibilização se dá no momento da consulta ou audiência pública e não conta com a participação do público na sua elaboração; (iii) a escolha da metodologia é feita caso a caso; (iv) normalmente a Diretoria não se manifesta especificamente sobre a AIR, cuja análi- se é realizada no âmbito da manifestação sobre a proposta de ato normativo; (v) algumas Agências possuem instâncias de supervi- são regulatória e de revisão de AIR (coerência geral e analise de conformidade); (vi) todas enfrentam dificuldades relativas à ob- tenção, organização e tratamento adequado dos dados necessá- rios para as análises; (vii) a maioria ainda observa resistência inter- na com relação à elaboração da AIR, seja por desconhecimento da ferramenta ou da pressão por agilidade; (viii) não possuem prática de AIR ex-post e nenhuma agência conta com análise de risco sis- tematizada até o momento.

Com base no diagnóstico, observa-se alguns fatores bastante críticos para a adequada utilização da ferramenta de AIR: a dificul- dade relativa à obtenção e tratamento dos dados, a capacitação de recursos humanos para a sua realização e a governança interna das Agências.

A Nota Técnica ressalta a grande importância que a interven- ção regulatória adquiriu diante da crescente complexidade e da mutabilidade das economias, da necessidade de resolver comple- xos problemas sociais, da necessidade de as economias serem ex- tremamente competitivas e eficientes considerando a concorrên- cia em nível global. Defende que “regular melhor” é preciso uma vez que a qualidade da regulação passou a ser fundamental para

a efetividade da ação governamental e para o desenvolvimento econômico dos países. Lista uma série de iniciativas da OCDE para adoção de princípios pelos países membros visando melhorar o de-

sempenho, o custo/efetividade37 _{e a qualidade legal da regulação}

e das formalidades burocráticas associadas. A esse respeito vale mencionar que, em 1995, a OCDE emitiu uma lista de princípios “a ten-point OECD Reference Checklist for Regulatory Decision-

-Making”38 _{e desde então vem procurando promover o movimento}

de “melhor regulação” que se baseia em um tripé abrangendo a qualidade: (i) das Políticas Regulatórias, ou seja, em como os go- vernos desenvolvem e implementam políticas e como usam os po- deres regulatórios; (ii) das instituições regulatórias ou órgãos que desenvolvem e implementam as políticas; e (iii) das ferramentas e mecanismos para melhorar a regulação e sua implementação, elencando as principais ferramentas, dentre as quais a AIR.

A SAG consolidou em dois documentos o resultado do grupo de trabalho – Diretrizes Gerais para Análise de Impacto Regula- tório e o Guia Orientativo para elaboração de Análise de Impacto

Regulatório39 _{– com base em práticas internacionais, bem como}

em inúmeras contribuições recebidas em consulta pública. Ambos se destinam a auxiliar os servidores incumbidos dessa análise, sen- do que o Guia é bastante detalhado e oferece diversas referências bibliográficas de publicações internacionais, americanas e euro- peias, sobre as orientações ali contidas. Embora tais orientações tenham como foco as Agências Reguladoras, podem ser usadas por outros órgãos da Administração Pública brasileira que editem instrumentos com potencial de alterar direitos ou criar obrigações a terceiros, inclusive da esfera estadual ou municipal, com even- tuais adaptações que sejam necessárias.

37 Segundo Kirkpatrick and Parker, a regulação deve ser: efetiva, no sentido de atingir seus objetivos e metas; e eficiente, no sentido de conseguir atingir os objetivos com o menor custo, considerando tanto o custo administrativo governamental como os custos impostos à economia para cumprimento e conformidade à regulação. In KIRKPATRICK, Colin; PARKER, David. Regulatory Impact Assessment: an overview. In: KIRKPATRICK, Colin; PARKER, David.

Regulatory Impact Assessment: towards better regulation? Cheltenham: Edward Elgar

Publishing, 2007a. p. 1-17.

38 Disponível em: <https://legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0278>. Acesso em: 3 jul. 2018.

39 Disponível em: <http://www.casacivil.gov.br/regulacao/consulta-publica/consulta-publica-001-2017/ encerramento/consulta-publica-diretrizes-e-guia-air-001-2017>. Acesso em: 3 jul. 2018.

Alguns aspectos dos documentos de Diretrizes Gerais e Guia Orientativo para elaboração de Análise de Impacto Regulatório, publicados em março de 2018, merecem destaque.

A AIR: (i) deve ser iniciada logo que a Agência Reguladora empreenda ações concretas voltadas à resolução de um proble- ma regulatório identificado; (ii) é aplicável às propostas de altera- ção ou adoção, pelas Agências Reguladoras, de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, de consumidores ou usuários dos serviços prestados; (iii) não se aplica a atos de natu- reza administrativa relativos à própria Agência Reguladora; a atos voltados a disciplinar situação específica com destinatários indi- vidualizados, ou a atos que visem à correção de erros de redação e outros que não resultem em alteração do mérito; (iv) pode ser dispensada em caso de urgência, ou de atos normativos voltados a disciplinar direitos ou obrigações definidos em instrumento legal superior que não possibilitem diferentes alternativas regulatórias ou de notório baixo impacto; (v) deve ser realizada em dois níveis,

nível I40 _{e nível II, este último, no caso em que o problema regula-}

tório objeto da análise revista-se de significativa complexidade ou caso as alternativas identificadas para seu enfrentamento apresen- tem impactos significativos.

O nível II da AIR envolve: i) mapeamento da experiência inter- nacional; ii) mensuração dos possíveis impactos das alternativas sobre os consumidores ou usuários dos serviços e sobre os demais principais segmentos da sociedade afetados; e iii) mapeamento dos riscos envolvidos em cada uma das alternativas consideradas.

No item “Orientações Gerais” do Guia Orientativo para elabo- ração de Análise de Impacto Regulatório, há referência ao reco- nhecimento pela OCDE de que “a contribuição mais importante da

40 Destacamos os seguintes itens que devem ser apresentados na AIR Nível I: i) identificação do problema regulatório, suas causas e extensão; ii) identificação dos atores ou grupos afetados pelo problema; iii) identificação da base legal que ampara a ação da Agência Reguladora; iv) definição dos objetivos que se pretende alcançar; v) descrição das possíveis alternativas para enfrentamento do problema regulatório identificado, considerando a opção de não ação; vi) exposição dos possíveis impactos das alternativas identificadas; vii) comparação das alternativas consideradas, com a indicação justificada da que se mostra mais adequada aos objetivos pretendidos; viii) descrição da estratégia para implementação da alternativa sugerida, incluindo formas de monitoramento e fiscalização, assim como a necessidade de alteração ou revogação de normas em vigor; e ix) considerações referentes às contribuições recebidas na elaboração da AIR em processos de participação social.

AIR para a qualidade das decisões regulatórias não é a precisão dos cálculos, mas a própria ação de analisar, questionando e en- tendendo os potenciais impactos da regulação e explorando as

alternativas possíveis. (OCDE, 2008)” 41_{. O Guia reforça que a AIR}

não deve ser utilizada para justificar a criação de uma regulação mediante um procedimento burocrático formal, e, para que possa cumprir ao seu propósito, “deve de fato consistir num processo de diagnóstico do problema, de reflexão sobre a necessidade da

regulação e de investigação sobre a melhor forma de realizá-la”42_.

Por fim, outro aspecto interessante refere-se à recomendação expressa de que a AIR deve sempre observar o princípio da propor- cionalidade, ou seja, os esforços e o tempo empregados em toda a análise devem ser proporcionais à relevância do problema investi-

gado e dos possíveis impactos da intervenção governamental43_.

Não se pode ignorar, entretanto, que a bibliografia internacio- nal apresenta algumas ponderações acerca do uso da AIR. Segundo

Baldwin44_{, avaliações econômicas apresentam significativos proble-}

mas, o que não quer dizer que elas não tenham lugar no proces- so regulatório. Seu papel deve ser restringido em função das suas imperfeições e da necessidade de se atingir objetivos não eficien- tes sob a ótica econômica (distributivos, por exemplo), bem como atingir os objetivos específicos relativos ao mandato recebido pelos reguladores. Avaliações do impacto regulatório devem ser usadas como um complemento no processo de elaboração de políticas re- gulatórias; não se deve ter a pretensão de obter uma única solução correta; avaliações com alto nível de tecnicismo podem inibir a dis- cussão qualitativa sobre políticas regulatórias; valores ou aspectos que não tenham sido considerados na análise devem ser claramen- te explicitados, bem como as limitações da análise; as premissas e informações que serviram de base para análise devem ser dis- ponibilizadas ao público em geral e nenhum grupo deve ter aces- so preferencial ao processo de elaboração da AIR; mecanismos de participação do público devem ser incorporados ao processo para

41 Id.

42 Id.

43 Id.

que os cidadãos possam expressar seus julgamentos sobre riscos e o Judiciário não deve deixar que as avaliações sejam objeto de considerações irrelevantes para “invalidar ou atrapalhar” o processo regulatório. O autor reforça a ideia de que a avaliação, em determi- nados casos, deve usar outros parâmetros que não apenas o parâ- metro da “eficiência”, não devendo se basear apenas em análise de custo-benefício pois esta não leva em conta questões distributivas, tais como quais segmentos vão suportar os custos e quais vão au- ferir benefícios. Por fim, conclui que análises de riscos e benefícios devem ser conduzidas sob princípios democráticos e éticos, permi- tindo a participação das partes afetadas, devendo ser submetidas a diferentes técnicas de avaliação.

Cass Sunstein, que foi administrador do Office of Information

and Regulatory Affairs (Oira)45_{, de 2009 a 2012, período em que,}

segundo ele, tramitaram mais de 2 mil ações regulatórias para revisão, destaca a questão dos riscos e incertezas nas análises quantitativas de custos e benefícios, e defende que, apesar das dificuldades, pode ser altamente esclarecedor considerá-los para decidir como lidar com eles. O ato de analisar os problemas possui benefícios e custos. Dentre os benefícios, está a melhor compreen- são dos problemas, bem como o aprimoramento das práticas e de políticas regulatórias. O custo refere-se ao grande esforço para

resolver problemas difíceis46_.

Com base na bibliografia sobre o tema, entendemos que a pro- posta, consolidada pela SAG, encontra-se alinhada às práticas e re- comendações internacionais, constituindo uma oportunidade, caso adotada, para aperfeiçoamento do processo regulatório brasileiro.

Não há pretensão de que a adequada e sistemática utilização da AIR irá solucionar todos os problemas regulatórios. A melhoria do ambiente regulatório, segundo a OCDE, está baseada em um tripé que envolve políticas regulatórias, governança das institui- ções e uso adequado de ferramentas, dentre elas a AIR. Portanto, o

45 OIRA – Office of Information and Regulatory Affairs é o órgão federal do Governo dos Estados Unidos da América que, dentre outras atribuições, é responsável por revisar as regulações emanadas pelo Poder Executivo Federal.

46 SUNSTEIN, Cass. O mundo real da análise de custo benefício: 36 questões (e quase tantas respostas quanto). Revista de Direito Administrativo – RDA, Rio de Janeiro, v. 266, p. 13-47, maio/ago. 2014.

aperfeiçoamento no uso dessa ferramenta é importante para me- lhoria do processo regulatório e da regulação em geral, mas sua adoção isolada não se constituiu em solução plena para todos os desafios impostos pelas complexas questões regulatórias.

Diante dessas informações, vale refletir sobre as ponderações efetuadas por Fernando Leal e Jose Vicente Santos de Mendonça acerca da aplicação prática do disposto nos artigos 20 e 21 da LINDB. As preocupações referem-se basicamente à dificuldade de controle sobre a confiabilidade das avaliações preditivas para diferentes alter- nativas de solução para problemas regulatórios, bem como à liber- dade de seleção de critérios ou valores (qualitativos) para ordenar as alternativas e respectivas consequências, uma vez mensuradas, e ainda justificar a preferência por determinado curso de ação.

Quanto à primeira preocupação, relativa à confiabilidade de avaliações preditivas, entendemos que a resposta reside no aper- feiçoamento do processo de elaboração da avaliação de impacto regulatório.

A incorporação das orientações que constam nos documen- tos Diretrizes Gerais e Guia Orientativo para Elaboração de Aná- lise de Impacto Regulatório, publicados pela SAG, e capacitação das equipes dos órgãos reguladores constituem importante passo neste sentido. É possível que, à medida em que haja a aplicação das orientações do Guia aos casos práticos, novas dificuldades metodológicas surjam demandando a realização de mais estudos e, principalmente, a coordenação de orientações gerais por um órgão central. A exemplo do que ocorre na elaboração da peça orçamentária anual, sugere-se que órgão central federal divulgue periodicamente projeções de indicadores macroeconômicos, tais como crescimento real do PIB, variação do IPCA, SELIC, taxa de câmbio, etc., que servirão de base para o desdobramento de pre- missas setoriais específicas pelos órgãos reguladores que servirão de base para elaboração das AIRs. A aprovação de guias internos, pela direção dos órgãos reguladores, formalizando tais premissas e orientações metodológicas adequadas às especificidades dos setores regulados, bem como institucionalização de procedimen- tos para revisão das AIRs por instâncias internas revisoras, con- tribuirão para garantir coerência, conformidade e confiabilidade

das avaliações. Lembrando que o mérito na institucionalização da

AIR, conforme Cass Sunstein47_{, reside no aprofundamento da com-}

preensão dos problemas e, consequentemente, no aprimoramento das práticas e políticas regulatórias.

Além de processos internos bem estruturados para elabora- ção de AIRs, os órgãos reguladores devem prezar a transparência, abrindo tais processos a contribuições das partes afetadas e da sociedade em geral de forma interativa. Ainda que nem sempre haja questões metodológicas complexas, a participação dos in- teressados no processo decisório das questões regulatórias, con-

forme defendido por Guerra48_{, é importante para a integração de}

conceitos jurídicos indeterminados, que para serem concretizados: dependem de outros aspectos a serem sopesados, a atuação determinante do particular no fornecimen- to de dados e informações essenciais para tomada de decisão final pelo poder público pode conduzir a situação do caso a soluções nem mesmo vislumbra- das pelo Estado e mais benéficas à sociedade.

Quanto à liberdade para ordenar as escolhas regulatórias se- gundo critérios valorativos, vale mencionar ponderação feita por

Schuartz49 _{de que o espaço para a resolução de divergências, no}

que se refere à questão da ponderação de valores, não é a ciência, mas a política. Embora divergências relativas a valores possam ser discutidas de maneira racional, com algum dos participantes sen- do racionalmente convencido a adotar as preferências expressa- das por outros, dissensos quanto a valores são vistos como insepa- ráveis dos processos de formação da vontade política e produção das normas do direito positivo na sociedade moderna.

Conforme constatado por Guerra50 _{há divergência na doutrina}

quanto à existência ou não de escolhas regulatórias com motivações

47 Id.

48 GUERRA, Sérgio. Op. cit. p. 275.

49 SCHUARTZ, Luis Fernando. Consequencialismo jurídico, racionalidade decisória e malandragem. RDA –Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 248, p. 130-158, 2008.

50 Guerra cita as divergências de posições acerca deste tema entre Marçal Justen Filho, que entende que não há dissociação entre gestão técnica e decisão política, e Marcos Juruena Villela Souto, que defende a existência de escolhas regulatórias com motivações estritamente técnicas. Em GUERRA, Sérgio. Op. cit. p. 271.

estritamente técnicas uma vez que estas pressupõem avaliações po- líticas ainda que subjacentes, a exemplo do entendimento de Flo-

riano Marques51 _{de que a escolha regulatória envolve não apenas a}

concretização de políticas como também alguma margem para sua construção.

Segundo Guerra, ao editar atos normativos regulatórios, o re- gulador irá confrontar o problema de modo reflexivo em face da Constituição, de modo a estabelecer qual ou quais dos valores em conflito deverão prevalecer. Ao fazer suas escolhas, o regulador deve centrar-se no “caso concreto de modo sistemático e transpa-

rente, sob uma interpretação analítica e empírica52_.”

Neste sentido, a definição e aprovação de políticas setoriais, pelos órgãos representativos, deveria nortear a definição de dire- trizes ou objetivos regulatórios, restringindo o espaço de constru- ção de políticas setoriais pelos reguladores. Na União Europeia, por exemplo, o desenvolvimento e aperfeiçoamento da regulação está diretamente vinculada a três diretrizes principais: competitividade da economia do bloco, boa governança e desenvolvimento susten-

tável53_{. De acordo com documento elaborado em 2002 pela Co-}

missão Europeia, o objetivo de simplificar e melhorar o ambiente regulatório visa conferir às normas regulatórias maior sintonia com os problemas e com as condições locais, garantir alto grau de segu- rança jurídica para possibilitar maior dinamismo econômico e social, bem como fortalecer a credibilidade, no interesse da sociedade.

As escolhas regulatórias, no que se refere à ordenação de al- ternativas e suas respectivas consequências, deveriam estar vin- culadas aos objetivos estipulados no mandato dos dirigentes, de- correntes do desdobramento de políticas formuladas pelos órgãos representativos.

51 GUERRA, Sérgio. Op. cit. p. 272.

52 GUERRA, Sérgio. Op. cit. p. 279.

53 Löfstedt, Ragnar E. The Swing of the Regulatory Pendulum in Europe: From Precautionary Principle to (Regulatory) Impact Analysis. AEI-Brookings Joint Center Working Paper No. 04-07. (March 2003). Disponível em: <https://ssrn.com/abstract=519563>. Acesso em 2 ago. 2018. Cabe mencionar que de acordo com a Comissão Europeia o termo “sustentável” refere- se à política e estratégia para o contínuo desenvolvimento econômico e social sem prejuízo