Normas Introduzidas na LINDB

Em 25 de abril de 2018, foi promulgada a Lei nº 13.655/2018 que acrescentou dez novos artigos (artigos 20 a 30, tendo o art.25 sido vetado) à Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB).

O Relatório da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania

do Senado (CCJ)7 _{indica que a finalidade do projeto é melhorar a}

6 Segundo o Desembargador Federal Nelton dos Santos, do Tribunal Federal da 3ª Região, em decisão proferida em 22/06/2018 no AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5013188- 23.2018.4.03.0000:

“A questão dos reajustes dos planos de saúde é muito mais complexa, envolvendo aspectos técnicos que não podem ser desprezados. O próprio juiz “a quo”, aliás, admite que são necessários maiores estudos, audiências e consultas públicas, não se podendo descartar, outrossim, eventual prova pericial.”

“Acrescente-se, ainda, que é bastante abstrato o conceito de “reajustes excessivos”, de sorte que a decisão haveria de ponderar sobre suas consequências práticas, nos termos do art. 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Nesse ponto, é importante frisar que a intervenção judicial, nos termos em que realizada pela decisão recorrida, tem grande probabilidade de não ser confirmada na sentença, pois muito dificilmente coincidirão os índices de reajustes devidos com os da variação da inflação do setor de saúde e cuidados pessoais”.Disponível em: <https://pje2g.trf3.jus.br/pje/ConsultaPublica/listView. seam?numeroProcesso=5013188-23.2018.4.03.0000>. Acesso em: 2 ago. 2018.

7 Parecer da CCJ do Senado sobre PLS 349 de 2015 Disponível em: <https://legis.senado.leg. br/sdleg-getter/documento?dm=4407681&disposition=inline>. Acesso em: 2 ago. 2018.

qualidade da atividade decisória exercida nos diversos níveis da administração (federal, estadual e municipal), dos Poderes (Exe- cutivo, Legislativo e Judiciário) e dos órgãos autônomos de con- trole (Tribunais de Contas e Ministério Público) e garantir, com isso, a eficiência e segurança jurídica na criação, interpretação e aplicação das normas de Direito Público. A inclusão de normas ge- rais de direito público na LINDB, que é considerada uma norma “de sobredireito”, ou seja, norma que rege a interpretação e aplicação de outras normas, irá preencher a lacuna existente no ordenamen- to jurídico brasileiro, de ausência de norma uniformizadora de pre- ceitos gerais que devem reger o direito público, aplicável a todos os entes da Federação.

Segundo Juliana de Palma8_{, pesquisas empíricas, realizadas}

no âmbito da Sociedade Brasileira de Direito Público acerca do controle exercido sobre a Administração Pública, constataram três grandes questões que foram objeto de tratamento pelo pro- jeto de lei:

1. “Principiologia na estrutura do controle”: não raramente, as

decisões administrativas são consideradas válidas ou inválidas, pelos órgãos que exercem o controle, com base em princípios ou conceitos jurídicos indeterminados;

2. “A motivação tende a não considerar as consequências

concretas da decisão controladora”: as decisões do controlador baseiam-se em visão casuística e não levam em conta os impactos da decisão ou do conjunto decisório sobre a gestão pública, no que se refere aos custos, tempo, eficácia das políticas públicas, isonomia, etc.

3. “As decisões administrativas são meramente provisionais”: as

decisões do administrador são efêmeras no sentido de que dependem do aval do controlador, estando sujeitas a amplos controles, pois não há balizas claras sobre o cabimento ou não de controle e sobre a intensidade do mesmo.

8 PALMA. Juliana Bonacorsi. A proposta de lei da segurança jurídica na gestão e do controle

públicos e as pesquisas acadêmicas. Sociedade Brasileira de Direito Público (SBDP). 2018. p. 4

Disponível em: <http://www.sbdp.org.br/wp/wp-content/uploads/2018/04/PALMA-Juliana- A-proposta-de-lei-da-seguran%C3%A7a-jur%C3%ADdica.pdf>. Acesso em: 3 jul. 2018.

Com base em diagnóstico acerca dos fatores de distorção da

atividade jurídico-decisória pública, os autores do anteprojeto9_,

posteriormente convertido na Lei nº 13.655/2018, procuraram: (i) impedir que consequências concretas sejam ex- traídas a partir de normas de alta indeterminação jurídica, sem mensuração dos efeitos; (ii) tutelar os atos jurídicos perfeitos, evitando que novas inter- pretações em momento futuro levem à revisão de decisões ou responsabilizem os gestores; (iii) dar maior efetividade as soluções negociadas; (iv) com- pensar quem sofrer os efeitos negativos gerados pela demora ou custos de processos; e (v) determi- nar que as edições de normas administrativas que sejam fonte de direitos e obrigações sejam precedi-

das de consulta pública10_.

Os arts. 20 e 21 referem-se à determinação de que as decisões, nas esferas administrativa, controladora e judicial, devem levar em conta suas consequências práticas e serem motivadas não caben- do mais a utilização apenas de princípios abstratos. A motivação abrange: (i) a explicação acerca da necessidade e adequação da medida imposta; (ii) a identificação e comparação com alternati- vas; (iii) quando se tratar da desconstituição de ação administra- tiva, o controlador deve expor tanto os efeitos jurídicos de sua decisão quanto os impactos, bem como as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e sem ônus ou perdas excessivas para os atingidos.

Observa-se nesses dispositivos o desdobramento do prin- cípio da proporcionalidade, pois o controlador, ao proferir uma decisão, deve examinar se a medida a ser determinada é ca- paz de atingir o objetivo, se é equilibrada e não excessiva em relação aos fins, e se os benefícios superam os ônus, inclusive

9 Os autores do anteprojeto, Carlos Ari Sundfeld e Floriano de Azevedo Marques, listam esses fatores em sua obra: SUNDFELD, Carlos Ari. MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Contratações públicas e seu controle. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 278.

10 PALMA. Op. cit. p. 5. Cabe destacar que a proposta original de obrigatoriedade de realização prévia de consulta pública para a edição de atos normativos foi modificada, tendo sido aprovada redação que possibilita a consulta pública para manifestação de interessados.

comparando a solução adotada com outras alternativas por-

ventura existentes11_.

Segundo a análise da CCJ do Senado12_{, combatem-se as}

“motivações mascaradas”; institucionaliza-se a avaliação econô- mica (lato sensu) de decisões que invalidem ações administra- tivas levando em conta os possíveis impactos; e concretiza-se o princípio constitucional (implícito) da proporcionalidade pela positivação da necessidade de evitar danos ou prejuízos exces- sivos aos administrados.

Embora não seja objetivo deste trabalho fazer uma análi- se profunda da Lei nº 13.655/2018 e tampouco das discussões acerca do consequencialismo, trouxemos algumas pondera- ções, efetuadas por Fernando Leal e José Vicente Santos de Mendonça, acerca da determinação de que os controladores observem as consequências práticas em suas decisões (artigos 20 e 21 da LINB).

A expressão consequencialismo jurídico, utilizada em um

sentido extremamente amplo, conforme Schuartz13_{, refere-se a}

qualquer condicionamento, explícito ou implícito, da adequação

jurídica de uma determinada decisão judicante à valoração das consequências associadas à mesma e às suas alternativas. Segun-

do o autor, o consequencialismo apresenta gradações “de acordo com a prioridade atribuída à valoração de consequências no juízo de adequação de uma determinada decisão judicante, ou, alterna- tivamente, com a exclusividade atribuída a essa forma de valora-

ção na formulação desse juízo”14_.

11 Conforme a doutrina, o princípio da proporcionalidade apresenta uma estrutura tríplice: (i) adequação, o ato deve ser adequado para produzir o resultado desejado; (ii) a necessidade do ato ou medida, que deve ser insubstituível por outra menos gravosa; e (iii) a proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o benefício auferido com a adoção de uma medida ou o grau de promoção do fim perseguido deve justificar o grau de restrição imposto a outros princípios ou direitos fundamentais. In: BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: Direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2014. p. 109.

12 Parecer da CCJ do Senado sobre PLS 349 de 2015. Disponível em: <https://legis.senado.leg. br/sdleg-getter/documento?dm=4407681&disposition=inline>. Acesso em: 2 ago. 2018.

13 SCHUARTZ, Luis Fernando. Consequencialismo jurídico, racionalidade decisória e malandragem. In: RDA – Revista de Direito Administrativo 248, 2008. p. 131.

As principais preocupações manifestadas por Fernando Leal15

referem-se: (i) à dificuldade de controle sobre as avalições pre- ditivas para diferentes cursos de ação ou diferentes alternativas para solução de problemas, ou seja, como conferir confiabilidade aos prognósticos; e (ii) ao fato de que, uma vez identificadas as consequências vinculadas a cada alternativa decisória, o decisor deve indicar o critério com base no qual ordenará as consequên- cias para, só então, justificar a sua preferência por determinado curso de ação. Não estando claro na lei o critério de valoração que o decisor deverá adotar para ranquear as consequências, bem como não havendo diretrizes para solução de possíveis colisões entre critérios igualmente aplicáveis, o decisor tem liberdade para ranquear as consequências de acordo com suas preferências.

José Vicente de Mendonça16_{, por sua vez, desenha três}17 _cená-

rios possíveis para aplicação do art. 20 da lei. O primeiro, o menos provável na sua visão, seria o resultado ótimo da lei, em que os julgadores não decidiriam com base em princípios vagos, mas sim de forma vinculada à consideração e à medição das consequências práticas de suas decisões. As restrições apontadas por ele à con- cretização deste cenário referem-se à necessidade de haver uma mudança cultural por parte das autoridades ligadas ao mundo do Direito, bem como às dificuldades técnicas inerentes à enumera- ção e avaliação de consequências práticas e à definição de crité- rios para essa métrica.

No segundo cenário, não transformador, os julgadores ape- nas incorporam ao texto de suas decisões alguma cogitação sobre consequências práticas. Neste cenário, as normas da LINDB não geram controle efetivo das decisões, mas apenas provocam a alte- ração do estilo da redação da decisão.

15 LEAL, Fernando. Inclinações Pragmáticas no Direito Administrativo: nova agenda, novos problemas. O caso do PL 349/15. In: LEAL, Fernando; MENDONÇA, José Vicente Santos de. (Orgs.). Transformações do direito administrativo: Consequencialismo e estratégias regulatórias. Rio de Janeiro: Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas, 2016. p. 25.

16 MENDONÇA, José Vicente Santos de. Dois futuros (e meio) para o projeto de lei do Carlos Ari. In: LEAL, Fernando; MENDONÇA, José Vicente Santos de. (Orgs.). Transformações do direito

administrativo: Consequencialismo e estratégias regulatórias. Rio de Janeiro: Escola de Direito

do Rio de Janeiro da Fundação Getulio Vargas, 2016. p. 31.

17 Na verdade, o autor descreve dois futuros e um “meio futuro”, que designamos como sendo o terceiro cenário ou intermediário.

O terceiro seria um cenário intermediário em que não ocorre uma transformação radical como no primeiro, nem apenas uma mudança retórica nas fundamentações das decisões, como no segundo. O “juiz, ao buscar “consequências práticas” para funda- mentar seu decisionismo, estará sendo educado e constrangido

por uma nova gramática”18_{. Trata-se de um “cenário de primeiro}

passo; de inclinações pragmáticas que testam caminhos”19_{. Neste}

canário, há menor espaço de liberdade para o controlador, pois, embora o termo “consequências práticas” possa abranger inúme- ras situações, ainda é menos vago do que, por exemplo, direitos fundamentais ou outros princípios usados nas fundamentações. O autor conclui por considerar bem-vindo o consequencialismo de- cisório introduzido pelo art. 20, caput, da LINDB.

Apesar das preocupações acima manifestadas pelos autores citados quanto às incertezas acerca da aplicação das novas nor- mas pelos julgadores, aderimos ao entendimento de sua grande importância para o Direito Público e para a Administração Pública em geral, no que se refere a conferir maior estabilidade e seguran- ça jurídica para os particulares nas relações jurídicas com o Poder Público, bem como maior segurança para o próprio agente pú- blico; conferir maior transparência, zelo e melhor fundamentação para as decisões dos órgãos de controle; estimular a transparência na edição de normas por órgãos públicos, mediante a realização de consultas públicas; e por fim introduzir a possibilidade de nego- ciação para sanar irregularidades e incerteza jurídica.

Sua contribuição pode ir além da melhoria na qualidade do controle exercido sobre as decisões dos agentes públicos, refletin- do também na qualidade do processo decisório e ações da própria administração pública.

De certa forma, o projeto de lei reconhece o protagonismo dos órgãos de controle e procura enfrentar a principal crítica à atuação desses órgãos, “a de que os controladores teriam assumido o lu- gar dos gestores públicos na formulação de políticas e na própria

18 Ibid. p. 34.

condução da máquina estatal, trazendo enorme instabilidade” 20_{. No}

exemplo da decisão sobre o índice de reajuste das mensalidades dos planos de saúde, o juiz do 1º grau, ao determinar um reajuste di- verso da decisão do regulador, ainda que liminarmente, não estaria assumindo a competência administrativa da Agência Reguladora, entidade que tem a competência formal e técnica para deliberar sobre a matéria? Quando o controlador se coloca na posição de gestor para revisar a decisão, a ação administrativa pode ser des- constituída e substituída por outra sem a mesma fundamentação técnica, baseada apenas em princípios ou conceitos jurídicos inde- terminados conforme já constatado empiricamente.

Conforme pontuado por Guerra21_{, decisões regulatórias sis-}

têmicas sobre setores complexos envolvem a eleição de meios técnicos necessários para o alcance dos fins e interesses setoriais. Quando o Judiciário altera a decisão do regulador com foco ape- nas em um aspecto do problema pode prejudicar o equilíbrio do setor regulado e o atingimento dos fins perseguidos pelo regula- dor, além do possível impacto em outros segmentos. Nas decisões regulatórias, o regulador se vale de conhecimento e meios técni- cos, dados empíricos, análise de circunstâncias fáticas, avaliação de impactos prospectivos e multilaterais dos fatos sobre o conjun- to social, enquanto que a visão do Judiciário tende a ser retrospec- tiva e com foco limitado.

Segundo Guerra, “uma das questões mais sensíveis, e que, re- correntemente, chega aos tribunais, tem a ver com a indefinição dos limites entre a lei e as normas editadas pelas entidades regu-

ladoras”22_{. A dificuldade reside no fato de que, na regulação de}

atividades econômicas e serviços públicos delegados pelo Estado, a disciplina legal é insuficiente para a atuação regulatória.

20 SUNDFELD, Carlos Ari e JURKSAITIS, Guilherme Jardim. Uma lei para dar mais segurança jurídica ao direito público e ao controle. In: LEAL, Fernando; MENDONÇA, José Vicente Santos de. (Orgs).

Transformações do direito administrativo: Consequencialismo e estratégias regulatórias. Rio de

Janeiro: Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas, 2016. p. 22.

21 “Uma decisão regulatória deve envolver, fundamentalmente, a eleição dos meios técnicos necessários para o alcance dos fins e interesses setoriais. Assim, quando o Poder Judiciário altera, por meio de uma decisão voltada apenas a um dos aspectos em questão, poderá o magistrado, sem conhecimento de causa, danificar a harmonia ou, até mesmo, destruir o subsistema regulado.” GUERRA, Sérgio. Agências reguladoras: da administração piramidal à governança em rede. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 131.

Para melhor compreensão dos debates acerca da questão do controle judicial sobre a discricionariedade da atuação da Admi- nistração Pública vale conferir um resumo da evolução das teorias

sobre o tema, elaborado por Binenbojm23_.

Por muito tempo, vigorou a ideia de que existiria uma dicoto- mia entre: (i) atos administrativos vinculados, quando o arcabouço normativo define de forma completa e exaustiva a única medida possível em determinados casos concretos, e (ii) atos discricioná- rios, quando a normatização deixa para o administrador margem de avaliação acerca de como proceder.

Num primeiro momento prevaleceu o entendimento de que o Poder Judiciário deveria restringir seu controle sobre as formalida-

des dos atos discricionários sem exame do mérito24_.

Ao longo do tempo, foram surgindo teorias25 _{acerca do contro-}

le dos atos discricionários que se mostraram insuficientes para dar conta da arbitrariedade de ações da Administração, desenvolven- do-se, por fim, a teoria da vinculação direta dos atos administrati- vos aos princípios constitucionais ou legais cuja eficácia normativa é reconhecida. Esta teoria descarta a visão binária de que os atos administrativos ou são vinculados ou são discricionários, e sustenta que há diferentes graus de vinculação dos atos administrativos à juridicidade, de acordo com escala decrescente de densidade nor- mativa vinculativa: (i) atos vinculados por regras, normas jurídicas descritivas; (ii) atos vinculados por conceitos jurídicos indetermina- dos; e (iii) atos vinculados diretamente por princípios.

Enquanto atos vinculados por regras devem ser fiéis à letra da lei, os discricionários estão vinculados aos princípios e aos conceitos

23 BINENBOJM. Op. cit. p. 212.

24 Conforme Seabra Fagundes, o mérito está relacionado ao sentido político do ato ou escolha política do administrador, atribuição exclusiva do Poder Executivo, e o Poder Judiciário estaria violando o princípio da separação e independência de Poderes ao imiscuir-se nele. FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário (atualizado por BINENBOJM, Gustavo). Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 180.

25 Como por exemplo: (i) teoria do desvio de poder ou desvio de finalidade que defende que, além do controle dos aspectos formais do ato administrativo, deve ser efetuado controle finalístico, ou seja, deve ser avaliado se o administrador agiu segundo os fins em virtude dos quais o poder de agir lhe foi conferido por lei; (ii) teoria dos motivos determinantes que defende que a validade do ato está baseada nos fatos, identificados pela Administração, que motivaram a sua ação e na juridicidade da escolha do administrador; e (iii) teoria do excesso de poder que defende a motivação expressa, de fato e de direito, dos atos administrativos.

jurídicos indeterminados. Estes últimos formam uma zona interme- diária entre a vinculação por regras e a vinculação por princípios.

Conceitos jurídicos indeterminados distinguem-se de concei- tos objetivos, cujos conteúdos são determinados ou determináveis de forma objetiva, pois aqueles requerem uma valoração por parte do interprete, tais como “interesse público”, “bem comum”, dando ensejo a controvérsias. Conforme Andreas Krell, tanto a discricio- nariedade quanto conceitos indeterminados são técnicas legislati- vas que traduzem a abertura das normas jurídicas, carecedoras de

complementação26_.

Na visão de Binenbojm: “essa principialização do direito brasi- leiro acabou por aumentar a margem de vinculação dos atos discri-

cionários à juridicidade”27_{. Uma corrente doutrinária entende que a}

vinculação a conceitos jurídicos indeterminados não significa que ad- ministrador público tem poder discricionário para fazer escolha en- tre alternativas e, portanto, a interpretação e aplicação do conceito jurídico indeterminado é plenamente sindicável. Em contraposição, surgiu a teoria da livre apreciação, que reconhece que a Administra- ção dispõe de certa margem de liberdade para interpretação e apre- ciação desses conceitos, não estando sujeita ao controle jurisdicional. Ainda segundo esse autor, a doutrina brasileira, recentemente, reconheceu que existe uma categoria de conceitos jurídicos inde- terminados que não é passível de controle judicial pleno, da qual fazem parte decisões que envolvem prognoses ou decisões que requerem avaliações técnicas “por intermédio de um juízo de apti-

dão”28_{. O autor defende que intensidade do controle judicial deve}

ser proporcionalmente inversa à complexidade técnica e dinâmi- cadas matérias. Por fim, ressalta que o controle judicial dos atos da Administração é um dos temas mais controvertidos, não havendo consenso na literatura jurídica mundial.

26 “Parece mais coerente, entretanto, ver o uso de conceitos jurídicos indeterminados, bem como a concessão de discricionariedade, como manifestações comuns da técnica legislativa de abertura das normas jurídicas, carecedoras de complementação. Na verdade, conceitos indeterminados e discricionariedade são fenômenos interligados, visto que, muitas vezes, o órgão administrativo deve lançar mão desta para poder preencher aqueles.” KRELL, Andreas J. A recepção das teorias alemãs sobre “conceitos jurídicos indeterminados” e o controle da discricionariedade no Brasil. Revista Interesse Público, Porto Alegre, v. 23, p. 21-49, 2004.

27 BINENBOJM. Op. cit. p. 224.

28 “Tal categoria seria integrada pelas decisões que envolvem a densificação dos conceitos de prognose, ou seja, “aqueles cujo preenchimento demanda uma avaliação de pessoas, coisas ou processos sociais, por intermédio de um juízo de aptidão.” BINENBOJM. Op. cit. p. 231.

Neste contexto e, partir do diagnóstico realizado pela So- ciedade Brasileira de Direito Público, é que foram aprovados os