CAPÍTULO 4. SEGURADOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL E O
5.1 Relação de emprego
5.1.6 Conceito legal de empregado e de empregador
Como visto, toda relação jurídica pressupõe de um lado o titular do direito, o chamado sujeito ativo, ou seja, aquele que pode exigir determinada prestação e, de outro, encontra-se o devedor da relação, chamado sujeito passivo. Entre eles existe um objeto ligado à obrigação pactuada, podendo estar relacionado a um dever instrumental de fazer ou não fazer ou a uma obrigação de pagar.
De acordo com o artigo 3.º, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho, “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
Nessa concepção inicial, elabora-se a seguinte distinção existente na relação de emprego:
a) Quanto ao prestador de serviço: deve ser sempre pessoa física (art. 3.º CLT).
b) Quanto ao empregador: pode ser tanto a pessoa física, quanto a pessoa jurídica (art. 2.º, CLT).
O prestador de serviço só pode ser pessoa física, pois somente essa é capaz de prestar os serviços com subordinação pessoal. Em relação à pessoa jurídica, isso não é possível. Ademais, o trabalho exige esforço pessoal, intelectual e até manual e, portanto, apenas a pessoa física poderia fazê-lo.
O contrato de trabalho pressupõe o recebimento de remuneração pelos serviços prestados. Não havendo remuneração, inexiste relação
empregatícia, tendo em vista que a Consolidação das Leis do Trabalho não abarca o emprego gratuito e a Legislação Previdenciária só o protege neste caso quando, por exclusiva vontade (segurado facultativo), este indivíduo contribui para a previdência social (só é segurado obrigatório aquele que exerce atividade remunerada).
A remuneração representa, então, a retribuição concedida pelo empregador ao empregado, pelo serviço prestado por este.
Ainda sob a análise do artigo 3.º da Consolidação das Leis do Trabalho, averigua-se que existe a relação de dependência entre empregado e empregador.
Economicamente considerada, a dependência relaciona-se com o salário. O empregado depende deste para sobreviver. E quem lhe concede a possibilidade desta sobrevivência digna é o próprio empregador.
Num enfoque jurídico, a subordinação está ligada à dependência hierárquica. Esta dependência cria um direito para o empregador (de dar ordens) e um dever para o empregado (de cumprir tais ordens). O elemento “subordinação” é essencial para que uma relação seja caracterizada como de emprego. Não basta que o trabalho seja remunerado, embora este possa dar origem a outras relações jurídicas: é preciso que haja, também, subordinação.
Correto então dizer que o empregador gerencia a prestação de serviços, fiscalizando-a, e o empregado se submete às suas ordens. No pensamento de CESARINO JÚNIOR e MARLY CARDONE, “a subordinação não é da pessoa do trabalhador ao empregador, mas sim da prestação de serviços,
de maneira que o empregador pode suscitar ou interromper a referida prestação de trabalho”.102
Transcrevendo as palavras de JOÃO RÉGIS FASSBENDER TEIXEIRA:
O empregado não é igual ao empregador, e conseqüentemente, de maneira geral, aceita e acata as condições que lhe são impostas pelo economicamente mais forte. O patrão, por seu lado, mesmo em nível muito mais alto, não pode impor sua vontade como bem entender, pois há as limitações do Estado, que invadem o contrato e o delimitam [...].103
Ainda como elemento essencial da relação de emprego, destaca- se o caráter personalíssimo: o empregado é contratado pelos atributos que detém, devendo prestar pessoalmente o serviço para o qual foi contratado. O contrato é, portanto, intuito personae.
Por fim, a prestação de serviço deve ser não-eventual, ficando excluído da relação empregatícia o trabalho prestado de forma eventual.
O caráter “não-eventual” independe do trabalho ser executado de forma ininterrupta. Não há a necessidade de ser prestado todos os dias, todas as semanas, todos os meses. No entanto, deve haver a habitualidade em relação ao horário e o dia da prestação do serviço, por exemplo. Assim, oportuno esclarecer que a subordinação acaba sendo elemento chave na discussão que cerca o caráter não-eventual do contrato de trabalho. Será não eventual o trabalho que, embora não executado todos os dias, é feito sob as
102CESARINO JUNIOR, Antônio Ferreira; CARDONE, Marly A. Direito Social, v. I, p. 120. 103 TEIXEIRA, João Régis Fassbender. Direito do Trabalho. Tomo I. São Paulo:
ordens e nos dias e horários previamente determinados pelo empregador, ou seja, com o elemento subordinação.
A legislação previdenciária (Lei n. 8.213/91), em seu artigo 11, traz o rol de trabalhadores que são considerados segurados empregados. De início, o inciso I, alínea a, estabelece que é empregado aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não-eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado.
Como se denota, o conceito previdenciário corrobora com o dispositivo colocado pela legislação trabalhista, não havendo divergências nesse sentido. Estando presentes as características que configuram o empregado (pessoalidade, dependência, remuneração, não eventualidade) e a pessoa do empregador, estará formada a relação de emprego.
O artigo 2.º, caput da Consolidação das Leis do Trabalho, estabelece o conceito de empregador, como sendo a empresa, individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
O §1.º do art. 2.º, CLT, equipara a empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
Visando a melhor proteção do empregado, a legislação relacionou o conceito de empregador ao de empresa, equiparando ao empregador os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações
recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, desde que possuam empregados.
Desde já enfatiza-se que o empregador, na verdade, é aquele que emprega um ou mais empregados. Para JOSÉ MARTINS CATHARINO, “empregador é a pessoa a quem está assegurado trabalho alheio, por si remunerado e a si subordinado”.104
É empregador, então, aquele que admite empregado, sob a forma remunerada e subordinada, para obter trabalho. E mais: o empregador assume o risco da sua atividade, que pode estar sujeita ao sucesso, como ao fracasso no mercado. O salário do empregado deve ficar garantido mesmo diante de eventuais crises.
Na definição do artigo 2.º, CLT, fica caracterizado o poder diretivo do empregador, ao estabelecer que este “admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.
Frise-se que a legislação previdenciária adota um conceito amplo de empresa. O artigo 15 da Lei 8.213/91 considera empresa “a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional”.
O Regulamento do Regime Geral da Previdência Social – Decreto 3.048/99 equipara à empresa: o contribuinte individual, em relação a segurado que lhe presta serviço; a cooperativa, a associação ou a entidade
de qualquer natureza ou finalidade, inclusive a missão diplomática e a repartição consular de carreiras estrangeiras; o operador portuário e o órgão gestor de mão-de-obra de que trata a Lei 8.630, de 1993; e o proprietário ou dono de obra de construção civil, quando pessoa física, em relação a segurado que lhe presta serviço.
Importante salientar que o empregador - ao contrário do que ocorre com o empregado - passa por um processo denominado despersonalização. Com isso, enquanto o empregado deve exercer sua atividade com pessoalidade, o empregador pode ser alterado e ainda assim mantém-se a relação de emprego. Tal fato se dá nas grandes empresas, constituídas em forma de sociedade. O empregado acaba firmando vínculo obrigacional com a pessoa jurídica e não com a pessoa física do empregador, muitas vezes nem conhecendo o chefe, o diretor supremo do estabelecimento. Esse pensamento remete ao entendimento de que a alteração dos sócios em nada altera o vínculo empregatício.
Após elucidação dos conceitos de empregado e empregador, resta abordar os benefícios previdenciários aos quais o empregador se responsabiliza pelo pagamento.