Salário-maternidade

A Constituição Federal de 5 de outubro de 1988 garante, no artigo 7.º, XVIII, “licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;”.

Em seguida, o artigo 201 estabelece que:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

[...]

II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;

O salário-maternidade, a princípio, veio proteger o risco gestação. A idéia era a proteção da mulher, evitando discriminação e redução salarial no momento em que ocorre acréscimo nas despesas em decorrência do nascimento do filho, bem como o aumento da sensibilidade feminina.

Observe-se que embora este benefício traga a terminologia “salário”, não se refere a uma contraprestação paga pelo empregador à empregada, não tendo qualquer natureza salarial. Sua natureza é de benefício previdenciário com caráter nitidamente alimentar, pago em razão da necessidade de proteção à mulher.

Certa confusão ainda se estabelece porque, de início (antes da legislação previdenciária tomar para si a responsabilidade), o salário- maternidade era de responsabilidade integral da empresa, conforme se infere da análise dos artigos 392, 393 e 395 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Mas desde a Convenção n. 103, de 1952, aprovada pela Conferência Internacional do Trabalho, que tratou da proteção à maternidade, os encargos até então trabalhistas passaram a ser de responsabilidade da previdência social. Em confirmação, surgiu a Lei 6.136, de 7 de novembro de 1974, que integrou o salário-maternidade ao rol dos benefícios previdenciários. Por isso, frise-se que a natureza deste benefício é previdenciária e não trabalhista.

A Lei 8.213/91 - que trata dos benefícios da previdência social - estabeleceu 120(cento e vinte) dias de salário-maternidade, protegendo, inicialmente, apenas as seguradas empregada, empregada doméstica e trabalhadora avulsa, sendo que a proteção às duas últimas é devida a partir de 5 de abril de 1991.

Em 1994, a Lei 8.861 passou a garantir o salário-maternidade também à segurada especial.

A Lei 9.876 de 1999 estendeu o benefício a todas as seguradas, conferindo o pagamento do salário-maternidade diretamente pela previdência social.

A Lei 10.421/2002 ampliou o risco social protegido, dando proteção não só à gestante, mas também às mães adotivas e guardiãs. A idéia é a proteção não apenas da gestante, mas da figura da mãe e da criança: há a necessidade de adaptação ao novo lar.

O benefício salário-maternidade vem disciplinado nos artigos 71 e ss. da Lei 8.213/91.

Este benefício é devido à segurada da previdência social durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto, 91 (noventa e um) dias após o parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade (artigo 71, da Lei 8.213/91). Em se tratando da segurada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança, é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias, se a criança tiver até 1 (um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a criança tiver entre 1(um) e 4(quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade (art. 71 – A da Lei 8.213/91).

Ocorrendo aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá repouso remunerado de 2(duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento (artigo 395, CLT).

Com relação ao pagamento do benefício, convém observar que a redação original da Lei 8.213/91 trazia como obrigação da empresa o pagamento do salário-maternidade para posterior compensação. Em seguida, a Lei 9.876, de 26 de novembro de 1999, retornou ao Instituto Nacional do Seguro Social a obrigação de efetuar tal pagamento106_{. A Lei 10.710/2003}

106 _{Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante}

trouxe novamente à empresa a responsabilidade pelo pagamento direto à empregada gestante.

Desta maneira, o salário-maternidade concedido à empregada gestante, deverá ser pago pela própria empresa, quando do pagamento do salário da mesma, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal107_{, quando do recolhimento das contribuições}

incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço (art. 72, §1.º da Lei 8.213/91).

No que se refere ao valor a que a empresa deve pagar a título de salário-maternidade à empregada, o artigo 72 da Lei 8.213/91 estabelece que o benefício consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.

Corroborando com esse dispositivo legal, ao tratar do salário- maternidade, o artigo 393 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece que a mulher terá direito ao salário integral e, quando variável, calculado de acordo com a média dos 6 (seis) últimos meses de trabalho, bem como aos direitos e vantagens adquiridos, sendo-lhe ainda facultado reverter à função que anteriormente ocupava.

O direito ao salário integral e ao emprego durante o recebimento do benefício previdenciário, faz com que a empregada não encontre

de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade, sendo pago diretamente pela Previdência Social.(grifo nosso)

107 _{Art. 248. Os benefícios pagos, a qualquer título, pelo órgão responsável pelo regime}

geral de previdência social, ainda que à conta do Tesouro Nacional, e os não sujeitos ao limite máximo de valor fixado para os benefícios concedidos por esse regime observarão os limites fixados no art. 37, XI.

empecilho a uma possível gravidez, já que manterá seu padrão de vida durante 120(cento e vinte) dias, além de ter garantido seu emprego, em decorrência da estabilidade.

Por isso, até 1.º de setembro de 2003, não se falava em “teto” previdenciário ao referir-se a este benefício. Com a Lei 10.710 de 2003, a segurada manterá seu salário integral, ainda que ultrapasse o teto máximo estipulado pela previdência social, respeitado, contudo, o limite da remuneração dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

Embora a empregada gestante receba atualmente o benefício salário-maternidade do empregador, este não está ligado a um direito trabalhista, mas sim previdenciário. Tanto é que o ônus do salário- maternidade é suportado pelo Instituto Nacional do Seguro Social (ainda que ultrapasse o teto previdenciário108): o empregador paga à gestante o salário- maternidade e depois deduz esse valor das contribuições devidas ao Instituto.

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. LICENÇA-MATERNIDADE. REEMBOLSO DO EMPREGADOR. ART. 7.º , XVIII, DA CF. 1. Por força da auto- aplicabilidade do art. 7.º, XVIII, da CF, o empregador deve ser ressarcido integralmente, pela Previdência Social, do pagamento efetuado à empregada gestante durante os 120 dias de licença. 2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ - REsp 237.202 - 2ª T. - CE - Rel. Min. Francisco Peçanha Martins - DJU 10.06.2002)

Se o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS não reembolsasse o empregador, haveria discriminação em relação à empregada, já que este

108 _{A ADIn n. 1.946-5, em 7/04/99, concedeu medida cautelar no sentido de que o art. 14}

da EC n. 20/98, que estabeleceu o limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social não é aplicado à licença-maternidade prevista no inciso XVIII do artigo 7.º da Constituição Federal, respondendo a previdência social pela integralidade do pagamento.

iria preferir a contratação de homens a mulheres. O que quer a Carta Constitucional de 1988 é justamente combater a discriminação, proibindo a diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão, por motivo de sexo (art. 7º, inc. XXX, da C.F./88). Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações (art. 5.º, CF/88).

O ideal da legislação previdenciária, complementada com os dispositivos legais trabalhistas, vem confirmar a intenção de proteger a mulher, após longa trajetória de discriminação.

Com relação ao pagamento efetuado diretamente pelo empregador, há que se considerar a facilidade para a empregada, mormente diante das notáveis “filas” formadas no INSS.