Capítulo I Noções Elementares
AULA 12 – Conceitos Básicos do Direito
Nesta aula abordaremos, de forma resumida e simplificada, alguns conceitos bá-sicos do direito com a finalidade de permitir uma maior compreensão do processo legislativo, bem como do teor da Constituição Federal, do Regimento Interno e dos comentários constantes desta publicação.
Em primeiro lugar, cumpre apresentar a definição do que vem a ser direito.
O direito pode ser entendido como “a norma das ações humanas na vida social, estabelecida por uma organização soberana e imposta coativamente à observância de todos”. (RODRIGUES apud FARIAS, 2005, p. 3)
Dessa forma, o direito tem por objetivo pacificar e disciplinar a vida em socieda-de, bem como espelhar suas necessidades. Como os valores do direito não são cria-dos abstratamente, mas, ao contrário, representam a expressão da vontade social, são passíveis de mutação para acompanharem a evolução da sociedade (FARIAS, 2005, p. 2-3).
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Outro conceito importante é o de norma jurídica. As normas ou regras jurídicas são certos esquemas ou modelos de organização e de conduta que disciplinam a experiência social, as quais são objeto da ciência do direito (REALE, 1991, p. 93).As normas jurídicas podem ser classificadas segundo os seguintes critérios (POLETTI, 1991, p. 192-194):
a) do sistema a que pertencem: nacionais (normas de um determinado país), estrangeiras (pertencentes a outros países), de direito uniforme (normas de direito internacional);
b) da fonte: legislativa (emanadas do processo legislativo), consuetudinária (oriundas dos costumes da sociedade), jurisprudencial (provenientes das sentenças judiciais e dos repositórios jurisprudenciais) e contratual (fruto do ajuste de vontades decorrentes de contrato);
c) da validade espacial: federais, estaduais, municipais;
d) da temporalidade: vigência determinada e vigência indeterminada (ou seja, tempo de vida das normas);
e) da materialidade: de direito público (direito constitucional, administrativo, pe-nal, processuais, internacional público, tributário), de direito privado (direito civil, comercial, internacional privado);
f) de hierarquia: constitucionais, complementares, ordinárias, regulamentares, individualizadas privadas e públicas;
g) de sua qualidade: positivas ou permissivas, proibitivas ou negativas.
Já a lei é “a regra primordial e fundamental que rege as relações sociais no in-terior do Estado e de um modo geral e permanente” (SILVA, 2006, p. 25). Assim, a lei é um ato normativo de caráter geral, abstrato e obrigatório, que tem por objetivo ordenar a vida coletiva, trazendo certeza, precisão e garantia às relações jurídicas.
São leis em sentido amplo (lato sensu): as emendas à Constituição, as leis com-plementares, as leis ordinárias, as leis delegadas, as medidas provisórias, os decre-tos legislativos e as resoluções (CF, art. 59).
Em sentido estrito (stricto sensu), são consideradas leis apenas as leis ordiná-rias, leis complementares e leis delegadas.
Dessa forma, cumpre tratarmos de alguns conceitos existentes na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (essas são as novas nomencla-tura e sigla da norma que conhecíamos como Lei de Introdução ao Código Civil) – Decreto-Lei nº 4.657/1942, com a ementa oferecida pela Lei nº 12.376, de 2010 –, verdadeira lei de introdução às leis, espécie de manual sobre como devem ser ela-boradas as leis que se aplicam a todos os ramos da ciência jurídica. Com efeito, o legislador procedeu bem ao alterar a ementa do referido decreto, sem alterar-lhe o conteúdo, e, assim, evidenciar que esta Lei de Introdução se refere às normas do direito brasileiro em geral, e não apenas ao Código Civil.
O art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro dispõe que são fon-tes formais do direito a lei, a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
A lei é fonte formal principal do direito, enquanto que as demais são fontes formais acessórias ou secundárias.
Capítulo I – Noções Elementar Existem ainda as fontes não formais do direito, que compreendem a doutrina e a jurisprudência.
A doutrina pode ser entendida como a influência da orientação acadêmica oriun-da dos estudiosos do direito, enquanto que jurisprudência é a posição dos tribunais, consubstanciada por reiteradas decisões.
A entrada em vigor de uma lei é tratada no art. 1º da LINDB e no art. 8º da Lei Complementar nº 95, de 1998. Dessa forma, caso a lei não disponha sobre a data de início de sua vigência, ela entrará em vigor 45 dias depois de oficialmente publicada em todo o país e, nos estados estrangeiros, após três meses, quando admitida. Caso a lei preveja um interstício para o início de sua eficácia (vacatio legis), a lei só entrará em vigor após o decurso desse intervalo. Um exemplo importante é o atual Código Civil, Lei nº 10.406, publicado em 10 de janeiro de 2002, com vigência após um ano, ou seja, a partir de 11 de janeiro de 2003.
A lei, em regra, terá vigência até que outra a modifique ou a revogue. Essa revo-gação se dá quando a lei posterior expressamente a declara (LC nº 95/1998, art. 9º), quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (LINDB, art. 2º).
Entretanto, pode ocorrer no mundo jurídico uma antinomia jurídica, que é a si-tuação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento jurídico e com o mesmo âmbito de validade.
Essa situação é afastada pelo princípio da coerência do ordenamento jurídico, sus-tentado pelo positivismo jurídico, ao afirmar que não pode haver normas incompatí-veis, ou seja, antinômicas. Assim, havendo antinomia, uma delas não pode ser válida.
A doutrina criou três critérios para a resolução das antinomias (BOBBIO, 1996, p. 204):
a) critério cronológico;
b) critério hierárquico;
c) critério de especialidade.
Dessa forma, dadas duas normas incompatíveis, de acordo com o critério cro-nológico, a lei posterior prevalece sobre a lei precedente; segundo o critério hierár-quico, a norma de grau superior prevalece sobre a de grau inferior (ex.: a emenda à Constituição prevalece em relação à lei ordinária); e de acordo com o critério de especialidade, a lei especial prevalece sobre a lei geral.
Para entendermos melhor a diferença de lei geral para lei especial (ou específi-ca), recorremos à lição de Maria Helena Diniz (1996, p. 72):
Uma norma é especial se possuir em sua definição legal todos os elementos típicos da norma geral e mais alguns de natureza objetiva ou subjetiva, deno-minados especializantes. A norma é especial quando acresce um elemento próprio à descrição legal do tipo previsto na norma geral, tendo prevalência sobre esta, afastando assim o bis in idem, pois o comportamento só se enqua-drará na norma especial, embora também esteja previsto na geral. O tipo geral está contido no tipo especial.
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Assim, de acordo com o brocardo jurídico lex specialis derogat generali (a lei es-pecial derroga a geral), a lei de natureza geral, por abranger ou compreender um todo, é aplicada tão somente quando uma norma de caráter mais específico sobre determinada matéria não existir no ordenamento jurídico. Em suma, a lei de caráter específico sempre será aplicada em prejuízo daquela que foi editada para reger si-tuações de ordem geral (LINDB, art. 2º, § 2º).AULA 13 – Partidos Políticos e Funcionamento Parlamentar
Podemos definir partidos políticos como “grupos sociais, geralmente regulados pelo direito público, vinculando pessoas que, tendo a mesma concepção sobre a forma desejável da sociedade do Estado, se congregam para a conquista do poder político, para realizar um determinado programa” (PINTO FERREIRA apud MICHELS, 2006, p. 155). José Afonso da Silva (2013, p. 396) leciona que o partido político “é uma forma de agremiação de um grupo social que se propõe organizar, coordenar e instrumentalizar a vontade popular com o fim de assumir o poder para realizar seu programa de governo”.
O partido político é dotado de personalidade jurídica de direito privado e tem como objetivos assegurar, no interesse do regime democrático, a autenticidade do sistema representativo e defender os direitos fundamentais definidos na Lei Maior, conforme o previsto no art. 1º da Lei nº 9.096, de 1995, que dispõe sobre os partidos políticos.
O art. 13 do aludido diploma legal traz importante informação acerca do funcio-namento parlamentar dos partidos nas Casas Legislativas, a chamada cláusula de barreira:
Art. 13. Tem direito a funcionamento parlamentar, em todas as Casas Legislativas para as quais tenha elegido representante, o partido que, em cada eleição para a Câmara dos Deputados obtenha o apoio de, no mínimo, cinco por cento dos votos apurados, não computados os brancos e os nulos, distribuídos em, pelo menos, um terço dos estados, com um mínimo de dois por cento do total de cada um deles. (grifo nosso) (ver ADIs 1.351-3 e 1.354-8) Sobre a cláusula de barreira mencionada e as restrições por ela impostas aos partidos políticos, cumpre informar que o Supremo Tribunal Federal (STF) aprovou, em 7 de dezembro de 2006, pela unanimidade dos ministros presentes (dez deles, um estava ausente), a inconstitucionalidade da cláusula de barreira, regra que punia e restringia o funcionamento dos partidos políticos.
A decisão unânime do tribunal acompanhou o voto proferido pelo ministro Marco Aurélio de Mello, relator das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 1.351 e 1.354, ajuizadas, respectivamente, pelo Partido Comunista do Brasil (PCdoB) e pelo Partido Social Cristão (PSC). As ações contaram também com o apoio do PSB, PV, PSOL, PRB, PPS, PL, Prona e PTdoB. Todos esses partidos elegeram deputados em outubro de 2006, mas não superaram a cláusula de barreira, que vigoraria a partir de 2007.
Capítulo I – Noções Elementar A cláusula de barreira ou de desempenho era uma exigência da Lei dos Partidos Políticos (9.096/1995) que estabelecia para os partidos a necessidade de obtenção de 5% dos votos válidos para deputado federal em todo o país, distribuídos em pelo me-nos nove estados, com um mínimo de 2% do total de cada um deles. Os partidos que não superassem a cláusula ficariam privados do pleno funcionamento parlamentar.
Em regra, funcionamento parlamentar significa ter direito a formar bancada, com direito a escolher livremente um líder, ter acesso ao fundo partidário, à propaganda gratuita no rádio e na televisão e a participar dos órgãos das Casas Legislativas, como a Mesa Diretora e as comissões permanentes, tomando como base o princípio constitucional da proporcionalidade partidária. Entretanto, nem a Lei nº 9.096, de 1995, nem os regimentos das Casas Legislativas do Congresso Nacional estabele-cem expressamente o que vem a ser “funcionamento parlamentar”.
Aprovada em 1995, a cláusula de barreira seria aplicada pela primeira vez nas eleições ocorridas em 2006. Pelo resultado das urnas, e caso vigorasse o art. 13 da referida lei, somente 7 dos 21 partidos que elegeram deputados atingiram os percentuais previstos na cláusula de desempenho. Superaram a referida cláusula:
PMDB, PT, PSDB, PFL, PP, PSB e PDT.
Para evidenciar os argumentos sobre a inconstitucionalidade da cláusula de bar-reira, transcrevemos, a seguir, o voto do ministro Eros Grau, que conclui pela proce-dência da referida ADI:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.351-3 DISTRITO FEDERAL RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
REQUERENTE: PARTIDO COMUNISTA DO BRASIL – PC DO B E OUTROS ADVOGADO: PAULO MACHADO GUIMARAES E OUTROS
REQUERENTE: PARTIDO DEMOCRÁTICO TRABALHISTA – PDT ADVOGADO: RONALDO JORGE ARAUJO VIEIRA JUNIOR E OUTRO REQUERIDO: PRESIDENTE DA REPÚBLICA
REQUERIDO: CONGRESSO NACIONAL
INTERESSADO(A/S): PARTIDO POPULAR SOCIALISTA ADVOGADO(A/S): CESAR SILVESTRI FILHO E OUTRO VOTO
O SENHOR MINISTRO Eros Grau: Da cláusula de barreira diz MARCELLO CERQUEIRA, em exposição proferida em congresso de direito constitucional realizado no mês de novembro que passou:
“Essa cláusula (barreira, exclusão, desempenho), abolida com a redemocra-tização, em 1985, agora retorna (aparentemente agravada) na Lei 9.096/1995 (...) Introduz-se, no direito constitucional, norma de exceção em face da qual está previamente censurada a liberdade partidária, a possibilidade de expres-são de correntes e pensamentos políticos que não se enquadrem na propa-lada regra iníqua que implica negar seu aperfeiçoamento em uma sociedade complexa e diferenciada. É como um jardineiro que impede que flores no-vas desabrochem e se poupe de apenas regar antigas erno-vas, que podem ser daninhas.”
02. Essa cláusula, designa-a o eminente professor como “corredor da morte das minorias políticas”.
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03. A Constituição do Brasil afirma como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil o pluralismo político [art. 1º, V]. Por outro lado, os parti-dos políticos com representação no Congresso Nacional são titulares de legi-timidade ativa para impetrar mandado de segurança coletivo e ação direta de inconstitucionalidade [arts. 5º, LXX, e 103, VIII]. Todos os partidos políticos, todos eles, sem distinção de nenhuma ordem, desde que estejam representa-dos no Congresso Nacional.04. Essa lei na ADI impugnada faz, porém, distinções entre os partidos, tratando-os de modo diferenciado. Isso de modo a entrar em testilhas com o disposto no artigo 17 e §§ da Constituição. De sorte a agravar mesmo o direito de associação, objeto de garantias estipuladas nos incisos XVII, XVIII e XIX do artigo 5º da Constituição.
05. A lei, de modo oblíquo, reduz a representatividade dos deputados eleitos por determinados partidos, como que cassando não apenas parcela de seus deveres de representação, mas ainda – o que é mais grave – parcela dos di-reitos políticos dos cidadãos e das cidadãs que os elegeram. Para ela, o voto direto a que respeita o artigo 14 da Constituição do Brasil não tem valor igual para todos. Uma lei com sabor de totalitarismo; bem ao gosto dos que apoia-ram a cassação de mandatos e de registro de partido político; bem ao gosto dos que, ao tempo da ditadura, contra ela não assumiram nenhum gesto se-não o de apontar com o dedo. Não apenas silenciaram, delataram...
06. Uma lei tão adversa à totalidade que a Constituição é, tão adversa a esta totalidade, que o mesmo partido político pelo qual poderá ter sido eleito o chefe do Poder Executivo será, sob a incidência de suas regras, menos repre-sentativo do que os demais partidos no âmbito interno do Parlamento.
07. Múltipla e desabridamente inconstitucional, essa lei afronta o princípio da igualdade de chances ou oportunidades, corolário do princípio da igualda-de. Pois é evidente que seria inútil assegurar-se a igualdade de condições na disputa eleitoral se não se assegurasse a igualdade de condições no exercício de seus mandatos pelos eleitos.
08. Discorrendo sobre as maiorias e o despotismo da maioria, sobre o absur-do de uma maioria fixada meramente por via matemática e estatística, CARL SCHMITT3 afirma a necessidade de pressupor-se, sempre, um princípio de justiça material, se não quisermos ver desmoronar de uma só feita todo o sis-tema da legalidade. Esse princípio é o da igualdade de “chance” para alcançar aquela maioria, aberta a todas as opiniões, a todas as tendências e a todos os movimentos concebíveis. Sem esse princípio, a matemática das maiorias se-ria um jogo grotesco, um insolente escárnio. Quem obtivesse a primeira maio-ria a detemaio-ria para sempre – seu poder semaio-ria permanente.
09. Quase à mesma época, HERMAN HELLER4 afirmava, significativamente, que o parlamentarismo descansa de modo muito especial em um conteúdo comum de vontade que integra todas as oposições. Pois essa unidade política deve realizar-se, como sua essência requer, em condições da maior liberdade e igualdade de possibilidades de atuação política para todos os grupos.
3 Legalidad y legitimidad, trad. Jose Diaz Garcia, Aguilar, Madrid, 1971, p. 43-44.
4 Europa y el fascismo, trad. de Francisco J. Conde, Editorial España, Madrid, 1931, p. 14.
Capítulo I – Noções Elementar 10. Anoto ainda aqui, parenteticamente, que há vinte anos, sobre esse mesmo princípio, escreveu o ministro Gilmar Mendes, em artigo publicado na RDP número 82, então discorrendo sobre a jurisprudência constitucional alemã.
11. A igualdade de chance, em verdade, não acresce sentido inovador à igual-dade. Antes, pelo contrário, desdobra-se da sua própria raiz. Igualdade signifi-cando isonomia não apenas entre partidos, porém, sobretudo, entre eleitores.
Isonomia com a qual a Lei nº 9.096/1995 é de todo incompatível.
Julgo procedente a ADI.
Finalmente, é importante também considerar o direito parlamentar resultante da combinação do art. 26, § 3º, do RICD, com o art. 4º da Resolução nº 26 de 2013.
O primeiro dispositivo estabelece que, ao deputado, salvo se membro da Mesa, será sempre assegurado o direito de integrar, como titular, pelo menos uma comissão (permanente), ainda que sem legenda partidária ou quando esta não possa concor-rer às vagas existentes pelo cálculo da proporcionalidade. O segundo determina que o parlamentar que for designado presidente do Centro de Estudos e Debates Estratégicos da Câmara dos Deputados não poderá compor nenhuma comissão per-manente dessa Casa Legislativa. Dessa forma, cabe afirmar que cada deputado, sal-vo se membro da Mesa ou presidente do Centro de Estudos e Debates Estratégicos da Câmara dos Deputados, detém o direito de integrar, como titular, pelo menos uma comissão permanente da Câmara dos Deputados.