Conflito na consolidação do direito penal internacional

O fato de se buscar a integração em uma área nova de elementos do direito internacional humanitário e dos direitos humanos, instrumentalizados para aperfeiçoar no plano internacional a atribuição de responsabilidade penal, sem dúvida, apresenta dificuldades. Ao mesmo tempo em que o direito penal e o direito internacional se unem para criar condições de punição para os crimes que de forma mais grave e intolerável atingem a comunidade internacional, numa relação de subsidiariedade ou apoio mútuos, existe por outro lado, a dificuldade no que diz com dogmáticas e princípios fundamentais conflitantes. O direito penal internacional pretende a punição dos autores de crimes ao mesmo tempo que busca garantir seus direitos contra acusações e punições arbitrárias, correspondendo a uma de suas principais exigências a de que os tipos sejam tão precisos, claros e detalhados quanto possível. Resulta disso que qualquer pessoa tem o direito a saber se sua conduta, ex ante, é criminalmente proibida ou permitida. E, em outra medida, de maneira complementar, que ninguém será punido por uma conduta que não seja considerada criminosa no momento em que ela foi praticada.

A questão que se coloca é se o direito penal internacional estaria jungido à obediência de uma estrita legalidade ampla e flexível, compatível com as fontes do direito costumeiro, próprias do direito internacional público. Isso porque o Estatuto do TPI traz, no art. 38, como base normativa do direito penal internacional aplicado pelo TPI tanto as normas escritas como as não escritas385_{. E isso traz um descompasso evidente entre o valor}

da norma para o direito penal e para o direito internacional público: para o direito penal, o efeito repressivo da norma supera seu efeito normativo ou declaratório, por atribuir poder punitivo a um ente determinado para o exercício do poder de atribuição de responsabilidade

385 _{BASSIOUNI, M. Cherif. Introduction to the ICC Law, op. cit., 2003, p. 2-4; AMBOS, A parte geral do}

DPI. Bases para uma elaboração dogmática, op. cit., 2006, p. 35; WERLE, G. Tratado de derecho penal internacional, op. cit., 2005.

138 e consequências no campo penal. Para o direito internacional, o poder normativo é mais importante do que sua função repressiva386_{. No direito internacional clássico, criado para}

resolver conflitos entre Estados soberanos, o processo legislativo é fluido e gradual, construído por regras frequentemente soltas, por meio dos costumes ou até mesmo das “soft

laws”, entendidas como padrões ou orientações desprovidas de força vinculante. O poder da norma escrita, assim, não decorre do conteúdo do que ela prescreve, mas do que ela consegue, a partir da construção de consenso entre os Estados, alinhar e organizar comportamentos. Resulta disso certa desconfiança e desconforto em aceitar que normas de conteúdo punitivo não cumpram com os requisitos da máxima legalidade.

De toda forma, o direito penal internacional não se forma e não se executa como os poderes do Estado nacional, sendo bastante razoável que ele seja aplicado, construído e compreendido de forma distinta. Basta considerarmos que não há um poder legislativo mundial que legitime a criação de suas normas, que inexiste um poder judiciário universal que funcione com um orçamento aprovado e financiado por tributos de seu próprio Estado- Nação para cumprir suas próprias leis, que não possui uma polícia com poder e a atribuição de proteger a segurança mundial e garantir a proteção dos valores da paz, segurança e bem- estar da comunidade internacional. Além disso, as instituições nacionais gozam de estabilidade, estrutura e pessoal dedicado a cumprir seu papel nas áreas da justiça criminal, inclusive na obtenção dos efeitos preventivos do crime. Contrariamente, a jurisdição criminal internacional não possui instituições com poderes semelhantes, de maneira estável e cujo império seja capaz de exercer um poder dissuasório para os crimes de sua competência, restando ao sistema a realização das funções retributivas e, nas palavras de BASSIOUNI, justo merecimento, onde o objetivo de reabilitação e integração social é remoto387_{, muito embora possa fazer uso de forma eficiente das técnicas relacionadas à}

justiça de transição, conforme abordamos no capítulo 2. Ou seja, funciona nos dois limites do espectro de funções da pena: reconciliação (por meio da justiça de transição) e puro retributivismo (por meio da execução das penas de prisão do direito penal internacional)388_.

386 _{Conforme arguta observação de CASSESE, Antonio. International Criminal Law, op. cit., p. 8.}

387 _{Conforme BASSIOUNI, M. Cherif. “International Criminal Justice in the Age of Globalization”, op. cit., p.} 88 (trad. livre).

388 _{Os efeitos preventivos das normas de direito penal internacional serão abordados no capítulo 4º, ao tratarmos} da crítica aos institutos e funcionamento da área em relação à realização dos direitos humanos.

139 O sistema de justiça criminal internacional não será aperfeiçoado como resultado de uma ação plenamente concertada, planejada e estruturada, construído de uma forma não ordenada, sujeita a eventos fortuitos, exigências práticas a incrementar os objetivos que se quer atingir, aliado à necessidade de se fortalecer a prática de cooperação interestatal, em direção a uma harmonização de prática e uniformização de normas e procedimentos. Ainda assim, BASSIOUNI entende que os dois sistemas, nacional e internacional, baseiam-se nas mesmas fundações filosóficas. MONTIEL, entretanto, entende que para se aplicar ao direito penal internacional um sistema ampliado de fontes em relação ao direito penal clássico, um sistema que aceita a validade de normas não escritas e incertas, a despeito da inderrogabilidade do princípio da legalidade, seria necessário renunciar à irrenunciável ideia de que o poder punitivido deve necessariamente possuir limites e que a justiça não apenas pode se restringir a uma dupla missão: a punição infinita e a impunidade zero389_.

Ainda assim, CASSESE aponta dois eixos de grande mudança dentro do próprio direito penal internacional, reconhecendo a elevada velocidade com que seus contornos têm sido ampliados ao mesmo tempo que suas garantias fortalecidas. Segundo o renomado autor francês, recorrentes atrocidades continuam a vicejar no mundo atual, com a difícil contenção dos fatos pela força que não seja a militar. Entretanto, o que era um emaranhado pouco consistente de regras jurídicas começa a ganhar corpo com razoável coerência e, se no passado buscava a realização da justiça substantiva, atualmente ganha força a tendência de fundamentar a punição no princípio da estrita legalidade. Felizmente é uma tendência que vai de encontro a um dos princípios essenciais do moderno direito penal, de controle do poder arbitrário do Estado e proteção do cidadão que somente poderão ser condenados por fatos considerados crime após estes serem considerados crimes por meio de normas vinculantes.

389 _{MONTIEL, Juan Pablo. “La ‘mala costumbre’ de vulnerar derechos humanos: análisis y pronóstico de la} costumbre como fuente del dpi”. In: MONTIEL, Juan Pablo. La crisis del principio de legalidad en el nuevo derecho penal: ¿decadencia o evolución?, Madri: Marcial Pons, 2012, p. 400.

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3.2 O direito penal internacional e suas fontes