1.3. Conformação de um direito penal comum
1.3.1. Extraterritorialidade, direito penal e competências compartilhadas
Com vistas ao aprofundamento de questões específicas relacionadas à internacionalização do direito penal, vislumbramos alguns temas de fundamental
89 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I.; PÉREZ CEPEDA, A. “Derechos Humanos y Derecho Penal (…)” op. cit., p. 99-100 (trad. livre).
42 importância. O aspecto territorial é dos que mais chama a atenção na confrontação do direito penal com as novidades trazidas pela globalização, a ponto de se chegar a dizer que o
“direito penal parece ser irremediavelmente incompatível com a ideia de globalização (...), tradicionalmente considerado como manifestação genuína da soberania estatal, este ramo do ordenamento não se adapta com facilidade à tendência expansiva, e portanto, superadora de fronteiras, que parece constituir o ponto crucial da dinâmica econômica que se encontra na base do processo de mundialização”90.
Os diversos fatores jurídicos ensejados e incentivados pela globalização dependem da conjunção de distintas competências legislativas, executivas, incluindo regulamentares, e judiciárias. DELMAS-MARTY identificou essa sobreposição como uma descontinuidade, que pode ser tanto horizontal, em relação a organizações internacionais com atuações especializadas, como vertical, no momento em que estas passam do âmbito nacional ao internacional. O problema que se coloca é a existência de campos normativos que não são nem hierarquizados nem completamente autônomos91, sobretudo se associado à
aplicação do princípio da ubiquidade para determinação do local da infração. Pelo princípio da ubiquidade afirma-se que o delito ocorreu tanto no tempo e local em que se praticou a ação, ainda que parcialmente, quanto onde se produziu o resultado92, tendência que vem
ganhando adeptos como forma de o Estado estender sua jurisdição para além de suas fronteiras.
Recordamos que o princípio da territorialidade, presente tanto para o direito penal quanto internacional, foi originalmente concebido como um limite ao estabelecimento de normas de um Estado em relação ao outro. Ao reconhecer essa como uma característica da lei nacional, o Tribunal Permanente de Justiça Internacional, em 1927, sobre o assunto
Lotus, afirmou que a primeira limitação em direito internacional aos Estados é que, na
ausência de uma regra permissiva em contrário, um Estado não pode exercer de nenhuma forma seu poder no território de outro Estado. A jurisdição é, nesse diapasão, certamente territorial; ela não pode ser exercida por um Estado fora de seu território, “exceto em virtude
90 TERRADILLOS BASOCO, J. M., “El derecho penal de la globalización: luces y sombras”, In: CAPELLA HERNÁNDEZ, Transformaciones del derecho en la mundialización, , op. cit, p. 185 (trad. livre).
91 Como a relação entre jurisdição nacional e tribunais internacionais ou cortes internacionais de direitos humanos.
43 de uma regra permissiva derivada do costume internacional ou de uma convenção”. Esse é o sentido do art. 5º do Código Penal Brasileiro, guardando as opções de extraterritorialidade para casos especiais, como aqueles que o Brasil se comprometeu por tratado ou convenção a reprimir (art. 6º), de genocídio quando o agente for brasileiro, entre outros. Interessante apontar que a mesma sentença do Caso Lotus, em relação aos apontamentos sobre o princípio da territorialidade, conclui que “não se afirma, entretanto, que o direito internacional proíba aos Estados de exercer sua jurisdição em seu próprio território com relação a qualquer situação relacionada com fatos que ocorram no exterior”, deixando aberto o espaço para o exercício da competência extraterritorial.
Fato é que é crescente a aplicação extraterritorial do direito penal nacional, com a superposição de diversos direitos de punir levando ao forum shopping também na área penal, com a ocorrência maior de conflitos positivos de competência ou de jurisdição, com implicação no princípio do ne bis in idem. Um exemplo dessa aplicação extraterritorial cada vez mais alargada é a sua previsão na legislação norta-americana sobre corrupção de funcionários públicos estrangeiros, o Foreing Corrupt Practices Act, mas também da própria convenção da OCDE (“Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais”93). Segundo essa convenção:
Cada Parte deverá tomar todas as medidas necessárias ao estabelecimento de que, segundo suas leis, é delito criminal qualquer pessoa intencionalmente oferecer, prometer ou dar qualquer vantagem pecuniária indevida ou de outra natureza, seja diretamente ou por intermediários, a um funcionário público estrangeiro, para esse funcionário ou para terceiros, causando a ação ou a omissão do funcionário no desempenho de suas funções oficiais, com a finalidade de realizar ou dificultar transações ou obter outra vantagem ilícita na condução de negócios internacionais (grifo nosso).
Nota-se que se trata de uma hipótese de aplicação extraterritorial da legislação brasileira para além do previsto no art. 7º do Código Penal, inovando, por meio de convenção internacional, as hipóteses de abarcamento do fato ocorrido no exterior pelo direito brasileiro. Esta convenção tem motivado adaptações das legislações nacionais a se
93 Aprovada pelo Congresso Nacional brasileiro por meio do Decreto Legislativo nº 125, de 14 de junho de 2000.
44 conformarem à previsão normativa internacional, como ocorreu com a alteração do Código Penal brasileiro para a inclusão do Capítulo II-A ao Título XI, que trata dos crimes praticados por particular contra a administração pública estrangeira94.
Apesar dessa expansão, pelos próprios instrumentos internos (normativas nacionais), ainda não se pode dizer que existe um direito penal supranacional, sobretudo quando olhamos para a União Europeia, com estruturas, coordenações e âmbito de cooperação muito mais alinhadas do que nos demais blocos de países do mundo. Entretanto, ainda que se diga que o direito penal da União Europeia se aproxime mais do direito penal internacional do que de um direito integrado, nota-se uma diferença fundamental: ele não está projetado para se limitar somente às funções de cooperação horizontal entre os Estados. Muito ao contrário, ele tem contornos próprios (e expansivos): facilitar uma cooperação horizontal entre os Estados membros reforçada pelo reconhecimento e pela confiança mútua, propiciar além disso uma cooperação vertical entre os Estados membros e a União Europeia, harmonizar o direito penal dos Estados membro (material e processual) e servir de instrumento de proteção dos interesses da União Europeia95. Apesar disso, por enquanto
trata-se mais de uma influência comunitária poderosa nos ordenamentos nacionais, pois as faculdades sancionadoras diretas da União Europeia não ultrapassam o âmbito administrativo, ainda que sem dúvida represente uma importante experiência de compartilhamento de valores e práticas, inclusive no campo penal, ou como afirma TERRADILLOS BASOCO, um limitado banco de provas sobre o que a globalização significa em direito penal.
Um exemplo da coordenação do direito penal nacional ao direito europeu é a discussão do famoso caso submetido ao Tribunal Europeu de Direitos Humanos que considerou que o art. 4º da lei grega nº 1.363/38, que previa o crime de proselitismo, contrariava a Convenção Europeia de Direitos Humanos, (Caso Kokkinakis vs. Grécia, nº 14.307/88)96, uma vez que, de acordo com o voto do relator, dado em 1993, "a liberdade de
manifestar a sua religião não é apenas exercida coletivamente, em público e no círculo daqueles que compartilham da mesma fé, senão também individualmente e de forma
94 Nos termos da Lei 10.467, de 11 de junho de 2002.
95 VIADA, Natacha G. Derecho penal y globalización, op. cit., p. 59.
96 Tribunal Europeu de Direitos Humanos, Estrasburgo, decisão de 25 de maio de 1993 (trad. livre), disponível em: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57827 (Acesso 8.8.2014).
45 privada". A Grécia, portanto, não poderia manter o crime de proselitismo em seu sistema jurídico pela decisão do TEDH, pois se entendeu que faz parte do direito de religião tentar convencer o próximo, por exemplo, mediante o ensino, sob o risco de a “liberdade de mudar de religião ou crença", consagrada no artigo 9º da CEDH, tornar-se letra morta. Este caso representa uma perspectiva de harmonização penal europeia pela descriminalização de condutas que violam a proteção dos direitos humanos. Assim, os direitos humanos não foram tratados como objeto mediato de proteção pela norma penal, mas como critério que orienta sua revogação.
Também quando se pensa em harmonização penal na experiência europeia, há que se fazer referência ao Projeto de Constituição europeia97, no artigo 172-III, que prevê a
existência de leis marco europeias por meio das quais possam ser estabelecidas normas mínimas para a determinação dos tipos e das penas em termos de criminalidade especialmente graves, de dimensões transfronteiriças, próprias daquele tipo de infração ou da necessidade especial de combaterem-na de acordo com critérios comuns da União98.
Ocorre que quando falamos de comunidade internacional temos que enfrentar o problema do déficit democrático que essa nova organização representa, visto que os países são representados em geral por Ministros de Estado, ao passo que a norma penal, em respeito ao princípio da legalidade, emana do Poder Legislativo. Os tratados constitutivos da UE não supõem a transferência do ius puniendi, pois a comunidade carece de um poder punitivo próprio, e seus órgãos não gozam de competência legislativa penal nem podem impor sanções penais99. Independente disso, vai-se construindo uma ordem jurídica coordenada em
relação aos sistemas repressivos nacionais, costurado pela criação jurisprudencial, que ainda que não transforme o sistema penal de fora pra dentro, para TERRADILLOS BASOCO, impõem uma verdadeira subordinação de suas políticas penais à ordem supranacional, ou, de forma mais amena, para MORILLAS CUEVA, a proteção uniforme, de maneira escalonada e progressiva, coordenada e coletiva dos bens fundamentais para o
97 Por extenso, o Tratado que Estabelece uma Constituição para a Europa. Disponível em: http://eur- lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=OJ:C:2004:310:FULL&from=ES (Acesso 12.09. 2013). 98 Trata-se especificamente dos crimes de terrorismo, tráfico de pessoas, tráfico ilícito de drogas, lavagem de dinheiro, corrupção, falsificação de meios de pagamento (moeda, entre outros), crimes informáticos, crime organizado, entre outros. HIRSCH, H. J. “Internacionalización del derecho penal y de la ciencia del derecho penal. Ciencia del derecho penal nacional y universal”, Revista de Derecho Penal, p. 400.
46 desenvolvimento comunitário, e para as liberdades e direitos de todos os cidadãos, superando os estritos marcos econômicos, que construa um direito penal de caráter internacional100.
Para BERDUGO e PÉREZ, a tendência básica do Conselho Europeu, mas também da Comissão e do Parlamento, é claramente uma harmonização extensiva, de incriminação, tendente mais ao aumento do marco de punibilidade, de uma comunidade que encontre mais motivos para punir coletivamente do que para descriminalizar. Ao contrário, à descriminalização tem sido reservado um espaço pequeno, vertida especialmente em relação a condutas que limita a livre circulação de mercadorias e capitais, em respeito mais a interesses nacionais, ou meramente empresariais.