TÍTULO II – OS MEIOS PARA OBTENÇÃO DA SAÚDE
CAPÍTULO 1 – O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE E O IDOSO
1.4 Da carta de direitos dos usuários da saúde e a aplicação do Código de Defesa do
Determinados serviços são indispensáveis para a vida. Não há dúvida de que o ser humano precisa de fornecimento e distribuição de água, de atendimento hospitalar, de energia elétrica, fornecimento de medicamentos, entre outros, para que possa, além de sobreviver, ver atendido seu direito constitucional à vida e à dignidade da pessoa humana.
Alguns desses serviços são fornecidos direta e exclusivamente pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes (serviço público),235 outros são fornecidos exclusivamente pela iniciativa privada (atividade econômica em sentido estrito) ou por esta em concorrência com a prestação estatal.236
Independentemente de se tratar de serviço público ou de atividade econômica, os serviços dependerão de contraprestação pelo usuário/consumidor para seu fornecimento, exceto nas hipóteses constitucionalmente previstas de gratuidade quando
234 Disponível em: <https://pt.wikipedia.org/wiki/Medicare_(Estados_Unidos)>. Acesso em: 19 out.
2015.
235 Cada nação decide o que deve ser considerado serviço público e atividade privada, sendo serviço
público uma noção que se altera no tempo de acordo com os interesses de cada geração.
Após o fim do Estado Social, em que o Estado era o prestador de grande parte dos serviços, vivenciamos a era neoliberal, com a redução do tamanho do Estado e transferência de diversas atividades para o setor privado, principalmente em razão da falta de recursos públicos para a prestação dos serviços e da melhor qualificação da iniciativa privada para a execução dos serviços.
236 Isso não quer dizer que as atividades, quando promovidas pela iniciativa privada sejam regidas única e
exclusivamente pelo princípio da liberdade individual, pois estarão sujeitas a uma progressiva regulamentação, por meio da técnica de polícia, justificada com sua conexão com o interesse público.
a prestação se der em regime de direito público, tal como ocorre com a saúde,237 ensino,238 transporte coletivo urbano aos maiores de 65 anos,239 registro de nascimento e certidão de óbito para os reconhecidamente pobres.240
Independentemente de se estar diante de serviço público ou de atividade econômica em sentido estrito, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável para proteger e tutelar o usuário.
De fato, o usuário deve ser o ponto central na prestação dos serviços públicos, até porque, além da promoção de segurança e de ordem, a justificativa para a existência do próprio Estado é oferecer aos administrados as utilidades e comodidades para a vida em sociedade.
Muito se discute na doutrina se o usuário de serviço público e o consumidor de atividade privada podem estar sujeitos ao mesmo diploma e regime jurídico, tanto em razão da previsão constitucional distinta para ambos quanto pelas peculiaridades de
237 Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e
constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I – descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II – atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
III – participação da comunidade.
§ 1.º O Sistema Único de Saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. (Parágrafo único renumerado para § 1.º pela Emenda Constitucional n.º 29, de 2000.)
238 Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
IV – gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais.
239 Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e
constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I – descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II – atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
III – participação da comunidade.
§ 1.º O Sistema Único de Saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. (Parágrafo único renumerado para § 1.º pela Emenda Constitucional n.º 29, de 2000.)
240 Art. 5.º, LXXVI – são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:
a) o registro civil de nascimento; b) a certidão de óbito.
cada relação. O entendimento majoritário241 é pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor para os serviços públicos, até porque a previsão constitucional de edição de uma norma para proteger os direitos dos usuários ainda não foi cumprida, mesmo passados mais de 25 anos da promulgação da Constituição Federal, a qual previu a criação da Carta de Direitos dos Usuários de Serviço Público.
Veja-se recente julgado do Superior Tribunal de Justiça demonstrando o sedimentado entendimento de que a relação entre prestador de serviço público e o usuário é regida pelo Código de Defesa do Consumidor:
Processual civil e administrativo. Art. 535 do CPC. Alegações genéricas. Súmula 284/STF. Fornecimento de água. Relação de consumo.
Aplicação do CDC. Impossibilidade de suspensão do fornecimento. Débito pretérito. Tarifa social. Ausência de indicação de dispositivo de lei federal que teria sido violado. Fundamentação deficiente. Súmula 284/STF.
1. Não se conhece da violação ao art. 535 do CPC, pois as alegações que fundamentaram a pretensa ofensa são genéricas, sem discriminação dos pontos efetivamente omissos, contraditórios ou obscuros. Incide, no caso, a Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal, por analogia.
2. A jurisprudência desta Corte possui entendimento pacífico no sentido de que a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
3. Entendimento pacífico do STJ quanto à ilegalidade do corte no fornecimento de água, quando a inadimplência do consumidor decorrer de débitos consolidados pelo tempo.
4. Não se conhece da alegação de inaplicabilidade da tarifa social na espécie, uma vez que não apresentado qualquer dispositivo de lei federal que teria sido violado por ocasião do acórdão recorrido. Incide, na hipótese, o disposto na Súmula 284/STF, ante a deficiente fundamentação do recurso.
5. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp 354.991/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2.ª Turma, j. 05.09.2013, DJe 11.09.2013).
A dúvida paira se, no âmbito da saúde, o Código de Defesa do Consumidor regerá as relações entre usuários e SUS.
241 Defendem a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao serviço público, entre outros, Rizzato
Apesar de a Constituição Federal de 1988 ter determinado em seu artigo 175, parágrafo único, inciso I, que deveria ser editada lei sobre os direitos dos usuários de serviço público, passados mais de 25 anos da promulgação da Carta Magna, tal lei ainda não foi elaborada pelo Poder Legislativo.
A previsão constitucional da edição de norma para garantir os direitos dos usuários de serviço público foi inspirada em outros ordenamentos jurídicos, tal como o francês e o italiano, que desde 1992 possuem a “Carta de Serviços”.242
Diante da falta de uma norma específica para tutelar os interesses e direitos do usuário de serviço público, questiona-se como e por quem será feita a defesa dos usuários. O que não se discute é a necessidade de mecanismos de proteção e defesa do usuário, enquanto parte mais vulnerável na relação entabulada com o Poder Público ou com quem lhe faça as vezes.
Dois anos depois da promulgação da Constituição Federal vigente, foi promulgado o Código de Defesa do Consumidor, que já em seu artigo 3.º determina que para fins de se entabular uma relação de consumo considera-se fornecedor “toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada [...]”.
Seguindo a mesma linha, previu o artigo 22 do CDC:
Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das
obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma
prevista neste código (grifos nossos).
Assim, à primeira vista, o que se nota é que aos serviços públicos, prestados diretamente pelo Estado ou mediante concessão, permissão e autorização, seria aplicável o Código de Defesa do Consumidor, até porque pela leitura do artigo 2.º, § 2.º, do mesmo diploma só não seriam abarcados pelo Código os serviços sem remuneração ou custo e aqueles decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Em 1995, foi editada a Lei Geral das Concessões, Lei 8.987/1995, que no artigo 7.º previu os direitos dos usuários de serviço público243 e salientou que tais direitos não excluem os previstos no Código de Defesa do Consumidor, reiterando a aplicação desse Código aos serviços públicos e à proteção dos usuários.
Apesar de o texto legal não deixar margem à dúvida, e apesar de ser indubitável que para a proteção dos usuários seria, visivelmente, extremamente benéfica a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, questiona-se se na Doutrina o usuário e o consumidor e o fornecedor privado e o público deveriam estar sujeitos ao mesmo diploma.
Como ponto de partida para a resposta da indagação supra, deve-se primeiro delimitar o que é serviço público, uma vez que tal tema também provoca intricadas discussões.
Adotaremos o conceito do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, segundo o qual serviço público é
[...] toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em
favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.244
243 Art. 7.º Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e
obrigações dos usuários: I – receber serviço adequado;
II – receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos;
III – (Vetado.);
III – obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente. (Redação dada pela Lei n.º 9.648, de 1998.) IV – levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;
V – comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço;
VI – contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.
244 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 27. ed. São Paulo:
Veja-se, portanto, que trataremos de serviços uti singuli sem se preocupar com os serviços uti universi, pois nestes não haveria usuários, mas sim “beneficiários difusos”.245
Pois bem. O usuário é a razão de existir do serviço público, pois, além da promoção de segurança e de ordem, a justificativa para a existência do próprio Estado é a de oferecer aos administrados as utilidades e comodidades para a vida em sociedade.
O usuário é, portanto, parte da coletividade, parte da formação da Administração, dado que é para ele que o serviço público será prestado. O usuário, conforme disposto no artigo 37, § 3.º, inciso I, da Constituição Federal, deve participar da Administração Pública direta e indireta, reclamando, avaliando a qualidade do serviço etc. Do mesmo modo, a Lei 8.987/1995 prevê a participação dos usuários no sistema fiscalizatório dos serviços concedidos (artigo 30).
Aí reside a primeira diferença gritante entre o usuário de serviço público e o consumidor de serviço privado, pois essa segunda relação é entabulada com fornecedor da iniciativa privada, que busca tão somente o lucro, sem se preocupar com a coletividade.
O consumidor não possui qualquer ingerência na atividade do fornecedor, nas suas decisões comerciais, no seu empenho pelo lucro. Se não estiver satisfeito com o serviço, poderá trocar de fornecedor e buscará uma forma melhor de atender a seus interesses.
O consumidor é uma condição que se supõe amplamente disseminada na sociedade, plenamente integrada à organização da economia de mercado. Por isso é que a defesa do consumidor é referida como princípio da ordem econômica (art. 170, V, da CF) e como um dos “direitos e deveres individuais e coletivos” (art. 5.º, XXXII, da Constituição).
245 Nas palavras de Cesar A. Guimarães Pereira: “os serviços uti universi, tidos como serviço público e,
sentido amplo, são atividades públicas positivas da Administração, indissociáveis de outras como a realização de obras públicas”. E prossegue: “não há uma relação jurídica concreta, mas um dever de agir do Poder Público não contraposto a um direito específico dos beneficiários. O que há, nos ditos serviços uti universi, é um direito dos beneficiários, derivado de sua condição de cidadão”. (PEREIRA, Cesar A. Guimarães. Administração Pública e direito do consumidor. In: Alexandre Santos de Aragão; Floriano Azevedo Marques Neto (coord.). Direito Administrativo e seus novos
O interesse do usuário, por sua vez, confunde-se com o próprio interesse público. É para ele que o serviço existe, e, tratando-se de serviço essencial, o usuário depende dele, em uma verdadeira relação de sujeição.
O usuário é credor em face do Estado, simplesmente por integrar a sociedade e receber determinado serviço. O Estado poderia passar para iniciativa privada os serviços que entende que não deveria prestar, mas, se decide fazê-lo, não atua como um fornecedor comum, mas na qualidade de Estado-prestador.
A segunda diferença está na abrangência das relações. Conforme se sabe, quando se está diante de uma relação privada de consumo, não se pensa em coletividade, em universalidade, justamente o oposto do que ocorre com o usuário. Quando se garante um direito a determinado usuário de serviço público, devem-se levar em consideração a universalidade daquela prestação, os impactos nas políticas públicas traçadas pela administração, os ônus que serão imputados à Administração pela concessão de determinada prestação a determinados usuários.
A terceira diferença gritante entre o usuário e o consumidor seria a própria previsão constitucional diversa aos dois institutos, tratados em capítulos distintos na Carta Magna, com previsão expressa de criação de um código para proteção de cada um.
O entendimento que prevalece hoje, e defendido por Celso Antônio Bandeira de Mello, Rizatto Nunes, Claudia Lima Marques, Antonio Herman Benjamin e tantos outros é de que o Código de Defesa do Consumidor se aplica aos serviços públicos, e
não somente os artigos que se referem expressamente a serviços públicos, mas em sua totalidade, com todos os mecanismos de proteção ali previstos.
Bruno Miragem observa que os serviços públicos de saúde não se caracterizam como relação de consumo, e não há de falar em uso do CDC nesses casos.246 Para ele, aplica-se o CDC somente à prestação de serviço remunerado.247
246 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2014.
p. 421.
247 No mesmo sentido: DIREITO, Carlos Alberto Menezes. O consumidor e os planos de saúde. Revista
A nosso ver, o CDC seria aplicável às relações de usuários com o SUS, notadamente em razão de se interpretar remuneração como algo além do pagamento direto por determinado serviço. Assim, sendo o SUS, em última instância, financiado por toda a população, o serviço é sim remunerado e o CDC se aplica às relações.
Entretanto, a aplicação do CDC aos serviços públicos, inclusive no que se referem aos artigos específicos sobre o tema,248 deve ser encarada como provisória, e não como suficiente para suprir a falha legislativa pela não edição da Carta dos Usuários de Serviço Público. O usuário está amparado, genericamente, pelo Código de Defesa do Consumidor,249 mas seus direitos, principalmente no tocante aos serviços essenciais, são distintos e merecem profunda normatização sob pena de violação ao princípio da dignidade da pessoa humana e para atendimento do chamado mínimo existencial.
O usuário, como integrante da sociedade, faz jus a determinados serviços que o próprio Estado considerou relevantes e públicos, portanto indispensáveis e necessários à sobrevivência e ao bom funcionamento da nação.
E por isso seu regramento não pode se equiparar ao setor privado, às relações ordinárias de consumo, a uma norma que foi essencialmente pensada para o setor privado.
O usuário em determinadas situações precisa de maior amparo que o consumidor, por exemplo, nos casos de serviços essenciais. Em outras situações, se aplicadas determinadas benesses previstas para o consumidor privado ao usuário de serviço público, tornar-se-ia inviável a prestação do serviço ou, ao menos, mais onerosa ao próprio usuário.
As hipóteses de repetição do indébito (artigo 42, parágrafo único), abatimento proporcional do preço (artigo 20, III), reexecução do serviço por terceiros por conta e risco do fornecedor (artigo 20, parágrafo único), além da própria previsão de solidariedade entre os entes da cadeia, entre tantas outras, não devem ser aplicadas ao serviço público, pois em última instância a coletividade é que arcaria com esses custos,
248 Artigos 6.º, X, 22 e 59 do Código de Defesa do Consumidor.
249 O que é viável, diga-se, pelo fato de ser o CDC uma norma principiológica, que traz parâmetros
e a aplicação do Código de Defesa do Consumidor poderia se tornar algo nocivo para os próprios usuários.
Entendemos que o aplicador do Direito, principalmente o Poder Judiciário, deve medir as consequências da aplicação de cada dispositivo do Código de Defesa do Consumidor aos usuários de serviço público, uma vez que tal decisão deve ser passível de ser replicada para toda a coletividade (usuários potenciais e efetivos, conforme será abordado mais adiante) e qual o impacto disso em políticas públicas, regime tarifário etc.
Mais do que isso, urge que o Poder Legislativo seja acionado para atendimento à determinação constitucional de elaboração de norma específica sobre a proteção dos usuários, após análise dos impactos sobre todos os setores da vida em sociedade e baseado no interesse de toda a coletividade.
A relação dos idosos, enquanto usuários do serviço público de saúde, com o SUS, será regida, ainda que provisoriamente, pelas normas do Código de Defesa do Consumidor, o qual reconhece vulnerabilidade de todos perante o “fornecedor” e a hipervulnerabilidade em casos específicos conforme demonstrado na Parte II do estudo.