Dano Injusto

O dano, genericamente considerado, conforme já demonstrado, constitui qualquer prejuízo que o indivíduo sofra em seu direito subjetivo. Na atividade jurisdicional, existindo um litígio entre as partes, é natural que, no momento em que o juiz decide a favor do autor ou do réu, à parte que sucumbiu entenda que sofreu prejuízo “que está sendo injustiçada”. Por óbvio, dessa simples situação, não pode extrair que exista o direito a um ressarcimento.

Para que exista um dano injusto, e portanto ressarcível, é indispensável que a parte demonstre a efetiva lesão a seu direito subjetivo em razão da atividade jurisdicional exercida pelo Estado.

Porém, há um aspecto singular referente ao dano causado por atividade judiciária, visto que, via de regra, é impossível a restauração do estado anterior, a exemplo da prisão indevida.

O dano pode advir de duas situações, embora tenham o mesmo fundamento: quando decorre diretamente da atividade judiciária, e quando deriva do mau exercício da função judiciária.

Referente a este último, o ressarcimento é invocado com base na teoria do risco administrativo, exceto se o prejuízo tiver origem em ato estatal omissivo, hipótese em que é

aplicável a responsabilidade subjetiva. Igualmente há dever ressarcitório se o juiz (agente do Estado), no exercício da função jurisdicional, por omissão, dolo ou culta, der causa ao dano63.

Segundo CALAMANDREI (2000, p. 10), acerca do dano gerado ao jurisdicionado ser ressarcido civilmente afirma que:

[...] de fato, o juiz, como o mago de fábula, tem o sobre-humano poder de efetuar no mundo do direito as mais monstruosas metamorfoses e dar às sombras aparência eterna de verdade; e, já que em seu mundo sentença e verdade devem acabar coincidindo, ele pode, se a sentença não se ajusta à verdade, reduzir a verdade à medida de sua sentença.

3.2.2.1Tipos de Danos

Há de se ressaltar a errônea idéia de que dano restringe-se a idéia de diminuição patrimonial de alguém, a exemplo do preconizado por NUNES e CALDEIRA (1999, p. 241), “dano significa estrago; é uma danificação sofrida por alguém, causando-lhe prejuízo. Implica necessariamente, a diminuição do patrimônio da pessoa lesada”.

Porém, muito além do dano material, há de ser considerado ainda a faceta moral que pode advir – ou até mesmo compor a essência – do dano. E neste sentido completam os doutrinadores NUNES e CALDEIRA (1999, p.1), “[...] assim, o dano moral é aquele que afeta a paz interior de uma pessoa, atingindo-lhe o sentimento, o decoro, o ego, a honra, enfim, tudo o que tem valor econômico, mas que lhe causa dor e sofrimento. É, pois, a dor física e ou psicológica sentida pelo indivíduo.”

A forma de reparação distingue esses tipos de lesões, visto que, havendo dano material, o ressarcimento consiste em repor a coisa ao seu status quo ante ou possibilitar ao lesado a substituição de outro bem igual ao danificado; concernente ao moral, inexiste esta possibilidade, e a reparação deve ser feita com o pagamento de determinada quantia, arbitrada pelo juiz, de modo a ser compensado o dissabor sofrido.

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Atualmente, o juiz deixou de ser um simples espectador, e passou a exercer o poder de dirigir o processo investido de maior autoridade, inclusive de iniciativa de pesquisa da verdade. A sua atuação é de neutralidade no sentido desinteressado pelo sucesso de qualquer das partes, prevalecendo o interesse em solucionar o litígio conforme o espírito e a vontade concreta da lei, observando para tanto, a brevidade, economia e remoção de obstáculos processuais.

Em relação à responsabilidade do Estado Juiz, com o advento da Constituição de 1988, a reparação do dano moral passou a ser genericamente considerada como mostra o artigo 5°, em seus incisos V e X.

Saliente-se por fim, que a tipologia dos danos ainda obedece à classificação de lucros cessantes, conforme o prejuízo incidir no patrimônio atual, ocasionando sua diminuição, ou se os efeitos se produziam em relação ao futuro.

3.2.3 Nexo de Causalidade

Segundo MASSARENTE (2001, p. 159),

[...] é princípio aceito que o dano é um pressuposto da responsabilidade. Contudo, para que se imponha ao Estado o ressarcimento, é imprescindível o estabelecimento de um elo entre a conduta (ação ou omissão) de seu agente e o evento danoso. Inexistindo esse vínculo, qualquer que seja o motivo, refoge do Estado o dever ressarcitório.64

Conforme já examinado, para que o sujeito tenha direito ao ressarcimento em razão de um dano, é indispensável demonstrar que o dano é produto da ação ou omissão do Estado ou de seu agente. No caso da atividade jurisdicional, deverá a parte demonstrar que o seu prejuízo, moral ou patrimonial, é resultado da ação ou omissão do Estado-Juiz, seja por seu principal agente, o magistrado, seja em virtude da falha da própria estrutura estatal. Sendo assim, necessária a demonstração de que aquela ação ou omissão é adequada à produção daquela situação de perigo (chamada causa adequada, que se torna mais complexa dentro da atividade jurisdicional, visto que no mais das vezes, podem estar presentes diversas causas para ocorrência do dano, que serão analisadas abaixo).

Nos casos de ação ou omissão do agente estatal, é indispensável que se verifique até que ponto o dano foi causado efetivamente pelo Estado ou seu agente, ou produto da ação ou omissão da própria parte, por sua ação ou omissão, conduzindo o resultado danoso.

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Neste sentido jurisprudência TJRS 2 C, Rel Manoel Celeste dos Santos, 16 08 89 RJTJRS 142/245 “[...] quando a lei diz “danos que seus funcionários, nesta qualidade, causarem a terceiros”, implica reconhecer que a causação relaciona o dano com o ato comissivo ou omissivo do agente. Impede que exista um nexo causal entre o fato e o resultado. Se o fato não for tributável diretamente ao agente, não for o efeito etiológico, inexistirá a conseqüente relação de causalidade e responsabilidade. Assim, se o resultado é efeito imediato, direto, do fato, este tem poder de causação daquele [...].”

Portanto, comprovado o nexo de causalidade entre a atividade jurisdicional e o dano, nasce o dever de repor em sua situação anterior, via ressarcimento.