Requisitos para Responsabilidade Objetiva do Estado

Para configuração da responsabilidade extracontratual do Estado, de acordo com a teoria predominante, necessário pois, a configuração e demonstração de três requisitos: dano ressarcível, nexo de causalidade e qualidade do agente responsável pela prática.

1.5.2.1 Dano Ressarcível

De acordo com DINIZ (1999, v. 7., p. 48) dano “[...] é a lesão (diminuição ou destruição) que devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral.”

Segundo PEREIRA (1999, p. 43-45), o dever de ressarcir somente vai existir no momento em que for causado um dano20 à vítima, entendido como a perda de uma situação da qual esta se beneficiava.

Com efeito, não é qualquer dano derivado de conduta comissiva ou omissa que merece ser ressarcido, ao contrário, deverá apresentar características como: a) o dano há que corresponder à lesão de um direito da vítima; b) o dano deve ser certo e não eventual, ou seja, deve haver a certeza ou efetividade do dano.

Para CAHALI (1995, p. 77), o dano, para ser ressarcido, deve ser efetivo, imediato e não produto de mera probabilidade. É claro que isto não significa que o dano deverá ser sempre presente, podendo ser avocados, também, o dano futuro – como por exemplo os lucros cessantes – desde que plenamente calculáveis; devendo, porém, ser demonstrável e certo.

Os efeitos do dano podem ser tanto patrimoniais quanto morais, sendo o primeiro, para DINIZ (1999, v. 7, p. 51) referente a perda ou prejuízo de um bem juridicamente tutelado e economicamente apreciável; enquanto o segundo, para FRANÇA (1990, p. 181), é o bem jurídico não é mensurável economicamente e resultante de lesões à honra, dor, aflição física ou espiritual, humilhação, ou seja, é toda a lesão de caráter não patrimonial.

Como a finalidade da indenização não se vincula a enriquecimento por parte do que sofreu, não há de se falar em ressarcimento por parte do Estado caso o dano já tenha sido reparado por terceiro ou pelo próprio agente.

Importante ressaltar ainda que, segundo LASPRO (2000, p. 77), quando houver um ato ilícito praticado pelo Estado, produto de seu mau funcionamento, a simples presença do dano ao direito do indivíduo gera o direito ao ressarcimento; e ZANCANER (1981, p. 66-67), no caso do ato lícito do Estado, o direito à indenização não nasce da simples existência do dano, exigem- se também, a presença da anormalidade da situação fática, devendo esta ser especial, com perfeita individualização daquele que sofreu a lesão.

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Sobre o tema, leciona Miguel LOPES (1995, p. 222): “[...] a noção legal do dano comporta dois elementos: 1) elemento de fato: o prejuízo em si; 2) elemento de direito: a violação ao direito, ou seja, a lesão jurídica. É preciso que haja um prejuízo decorrente da lesão de um direito.”

1.5.2.2 Nexo de Causalidade

Com a evolução teórica acerca da responsabilidade extracontratual do Estado, afastou-se a necessidade de demonstração do elemento culpa; bastando pois, a demonstração de causa e efeito entre a conduta do agente público e o dano sofrido – ou seja, demonstração do nexo causal.

A idéia parece simples, porém, torna-se algo de construtivos debates quando apontam para um resultado produto de concausas, e neste sentido CAHALI (1995, p. 95-96) aponta as seguintes teorias:

1) teoria da equivalência das condições: esta doutrina sustenta que todas as condições que conduzem a um resultado são a causa desse resultado, sejam mediatas ou imediatas; portanto, basta que o sujeito tenha realizado uma condição desse resultado para que exista o nexo causal; um fenômeno é condição do outro quando, suprimindo-o mentalmente, faz-se impossível admitir que o fato conseqüente se teria produzido tal como ocorreu. 2) teoria da causa próxima e da causa direta: esta doutrina (tal como a da causa eficiente) procura selecionar, entre todas as condições de um resultado, uma de particular relevância, a que considera causa; a teoria da causa próxima, pelo menos em sua formação inicial, escolhe como causa a condição cronologicamente mais próxima do evento que se quer imputar. 3) teoria da causalidade eficiente: de acordo com esta teoria, as condições que conduzem a um resultado não são equivalentes, e existe sempre um antecedente que, em virtude de um intrínseco poder qualitativa e quantitativamente apreciado, é a verdadeira causa do evento; causa seria, pois, para esta teoria, a que tem um intrínseco poder de produção do fenômeno. 4) teoria negativa de Mayer: M. E. Mayer aceita os postulados da teoria da equivalência das condições para chegar a uma posição negativa do problema da causalidade porque entende que, sendo toda condição sine qua non relevante, carece de importância na prática comprovar a existência de uma relação de causalidade para o feito de imputação das conseqüências; o que resultaria decisivo sob tal aspecto seria a indagação da culpabilidade. 5) teoria da causalidade típica: Beling enuncia uma doutrina que em certa forma conduz também à negação do problema da causalidade, pelo menos dentro do direito penal, substituindo-a pela subordinação da ação a um tipo. 6) teoria da causalidade adequada: esta doutrina sustenta, assentando, assim, a sua discrepância fundamental com a doutrina da equivalência, que não basta que um fato seja condição de um resultado para que o agente possa considerar autor desse evento, toda vez que as condições não sejam equivalentes.

Seguindo a majoritária doutrina, nosso ordenamento pátrio adotou a teoria da causa direta e imediata, resultado, em princípio, a não responsabilidade indenizatória pelo dano remoto; uma vez que este seria indireto. Porém, não se trata de regra absoluta, podendo sobrevir concausas (que não as diretas), que acabem por resultar em vinculação causal entre conduta e dano. Cabe ao

juiz, proceder em seu julgamento, analisar o fato in concreto, sopesando cada situação na balança da justiça, ponderando com bom senso, razoabilidade e equidade.

1.5.2.3 Qualidade do Agente

Para Celso Antonio MELLO (2001, p. 484-485), o Estado – pessoa jurídica – não tem vontade própria do ponto de vista fático. Na verdade a sua ação existe tão-somente no campo jurídico, vez que se beneficia e sofre as conseqüências pelas ações e omissões daqueles que o representam.

Neste caso, o agente público pratica o ato como se fosse o próprio Estado; entendida a expressão agente público da forma mais ampla possível; e neste sentido CAHALI (1995, p. 102): “[...] abrangendo os funcionários, servidores, agentes políticos, ou seja, todo aquele que age como representante do Estado, independentemente de sua qualificação ou posição hierárquica, é considerado um agente para fins de responsabilização.”

Para LASPRO (2000, p. 81), a única ressalva que se faz é que o agente, o momento em que pratica o ato, esteja no exercício do serviço público, isto é, a causa do dano deve estar vinculada ao exercício das funções daquele agente; e é claro que isto não significa, que o Estado somente irá responder quando o agente praticar dentro de sua competência, mas sim, quando o ato for praticado por representante do Estado; mesmo fora dos limites de sua competência e atribuição, se a atuação for produto do fato de estar inserido na organização estatal, deverá o Estado ser responsabilizado.